华政学报 | 李媛 被遗忘权之反思与建构
被遗忘权之反思与建构
作
者
简
介
李媛，西南政法大学民商法学院讲师
目 次
一、司法裁判引发的法律问题
二、被遗忘权与删除权的差异
三、被遗忘权在实施中面临的挑战
四、被遗忘权在当下的内涵
五、结论
摘 要 信息时代，与信息主体息息相关的大量信息长时间留存于网络，给个人信息的保护带来挑战。为使个体不被束缚于过往的特定行为中，学者提出了被遗忘权的概念，此项权利体现着对个人信息的事前控制。我国有学者提议移植被遗忘权，但并未深入分析该项权利的法权构造及在实施中会产生的影响。权利的赋予需要与法律的执行力相结合。如果赋予权利主体一项广义的被遗忘权，应考虑如何克服权利实施中面临的巨大障碍，需斟酌相关统御因素，包括权利主体、权利行使的对象、技术的不足、利益冲突、法律强行要求企业留存用户信息等方面，理性反思被遗忘权。当下，被遗忘权的内涵应界定在特定领域对信息主体过往负面信息进行披露与使用的限制方面。
关键词 被遗忘权 删除权 个人信息权 数据控制者
我们所处的时代，人们生成并分享了与自己相关的大量信息，与此同时，也有大量信息在信息主体没有参与甚至不知情的情况下，通过他人、相关机构或政府生成。我们的搜索历史、位置信息、网页浏览习惯、阅读习惯、经济状况、信用信息、健康信息、工作表现、可信赖度等信息，被采集与使用的程度远超我们的想象。这些信息通过技术的自动化处理可呈现出自然人的选择倾向和个人特点。互联网公司以前所未有的方式，储存、分析用户的个人信息，而它们采集、分析数据的能力也与日俱增。数据信息的广泛存在，便捷了人们的生活，创造了财富，带动着经济增长。同时，它也放大了企业、机构挖掘信息的行为，带来了利益的失衡与秩序的混乱。
互联网时代，数字储存成本的直线下降、简便的信息提取与全球性可接入的网络覆盖，使数字化记忆成为常态。过往的信息常常在人们毫无防备时重新呈现在公众面前。我们是否希望自己曾经说过的每一句话，做过的每一件事，都被记录并无限期储存呢？当我们不愿与自己相关的信息继续留存在网上时，我们是否有权得到技术与法律上的支持，将这些信息移除？尤其那些有着负面信息的人，是否有权要求他人将此遗忘，重新开始新的人生？
源于一些倡议者的提议，希望个体能自主决定自己的发展道路，不被束缚于过往特定行为中，被遗忘的概念被提出。过往几年间，不论在学界还是在立法研究领域，它都受到广泛关注。2016年欧盟出台的《通用数据保护条例》正式将其确立。被遗忘权的概念正式推出。
除在立法政策中出现外，被遗忘权也出现在法律文献研究中。最早讨论被遗忘权的文献可以追溯到20世纪90年代，该文献成为欧洲出色的法律思想成果的一部分。如今，大部分有关被遗忘权的文献，讨论的内容集中在如下几个方面：是否需要构建这样一个权利；应设计出怎样的方案让该项权利付诸实施；它对其他基本权利如表达自由产生的影响；它是否会增加对互联网的审查以及对重写历史的担忧等。
然而，即便是被遗忘权的内涵，人们对此也远未达成共识。它应被作为权利来对待，还是权利之外的法益抑或行业准则？可向谁、何时、基于何因主张该项权利，如何克服此项权利实施中的巨大障碍？这些基本问题都尚未厘清。尽管总体观之，被遗忘权的理念已广受赞誉，但它在实践操作中所产生的影响远未被深入分析。而2014年欧洲法院关于冈萨雷斯案的裁判，将人们对被遗忘权的讨论推向高潮。
一、司法裁判引发的法律问题
1998年，西班牙《先锋报》在西班牙劳工和社会事务部的指令下，在其纸质报刊——《先锋报》上刊登了一则强制拍卖的公告。公告中，有一项财产属于冈萨雷斯（Mario Costeja González），他的名字出现在公告中。随后，公告的电子版出现在网络上。2009年，冈萨雷斯联系《先锋报》，要求《先锋报》将拍卖信息移除，他认为随着时间的推移，这些内容已不再相关，继续留存在网络上，会对其声誉造成损害。《先锋报》认为，刊登这则公告是遵守行政指令的结果，将其移除并不合适。此后，冈萨雷斯向西班牙信息保护机构投诉，主张《先锋报》应移除相关信息，谷歌应移除指向该公告的搜索链接。西班牙信息保护机构驳回了冈萨雷斯针对《先锋报》的请求，理由是该篇新闻报道的内容合法且准确，但受理了冈萨雷斯针对谷歌的请求，并裁决谷歌败诉。
谷歌向西班牙高等法院起诉，随后该案被提交到欧洲法院处理。谷歌声称，移除链接无异于进行网络审查，公司不应对网页上的信息内容负责，它所提供的仅仅是一种搜索技术。欧洲法院判决谷歌败诉，认为提供搜索引擎公司需要对链接指向的网页内容负责，当搜索结果显示的内容不完整、不必要或随着时间的推移不再相关时，就产生了移除链接的理由。
如果留心阅读欧洲法院的这一判决，会发现法院在判决书中，并没有直接确认被遗忘权，它也不曾使用被遗忘权的概念。法院是基于《欧盟基本权利宪章》第7条（尊重个人与家庭生活）与第8条（保护个人信息）的条款作出的判决。法院确认的权利，是要求互联网搜索引擎运营商，从根据姓名检索产生的搜索结果中，删除指向网页的链接，而不是直接将信息本身从互联网上移除。事实是，搜索引擎公司本身并不能从它们索引的网站中删除这些信息，因为，这些信息留存在他方托管的服务器上。这个判决呈现的权利，实则是搜索引擎结果链接的接入阻止权。但业界普遍认为，欧洲法院的判决是对被遗忘权的确认。
该判例使被侵权人向搜索引擎公司主张权利不再存有障碍。这类公司不能再以它们提供的仅是一项技术手段，信息不归其所有，其不应承担对信息进行监控的责任为由进行抗辩。这一点对被侵权人十分有益。由于网络信息传播渠道众多且速度迅捷，被侵权人往往无法追踪每一张图片、每一条信息，权利被侵害后其也无法准确提供每一个包含侵权内容的网页地址。此判例的出现,使人们可以向搜索引擎公司主张权利,要求它们删除指向搜索结果的链接，还可以要求其通过通知的方式，提示第三方对侵权内容采取必要的删除屏蔽措施。数据显示，仅2014年5月，谷歌接受网上个人申请移除搜索链接的数量就高达1390838件。
有学者指出，如果允许人们根据意愿来移除信息，重要的信息可能变得不完整、被歪曲、无法获取，甚至有篡改历史的风险，也有可能危害到公众的言论自由。并且，当搜索引擎公司面对欧盟“保护个人信息不力，2000万欧元或全球全年总营业额4%的处罚”威慑时，会加剧公司内部进行网络审查的倾向。
此案引发了学者的广泛评论，从“与人格尊严、信息自决相关的重要宪法性时刻、扩张了欧盟基本权利的范围”到“您从未听说过的最重要的权利”，再到“违反了言论自由的基本原则”“荒谬和极度不道德”等，学者间争论不休。赞美与批评的意见大多是由于各自所持的哲学观点、政治立场不同。在我国制定个人信息保护法的大背景下，是否能移植被遗忘权，需参考欧盟被遗忘权立法的得失之道，分析该项权利的制度内涵、适用范围、与删除权的关系、法律能否保障该项权利顺利实施等方面的问题。
二、被遗忘权与删除权的差异
虽然，人们对被遗忘权的概念存在不同认知，但人们在如下方面达成共识，当信息再次披露的环境不再具备，或再次披露会对信息主体造成实质性的情感伤害或机会、经济损失时，人们将拥有一项重大的法益，不必将自己过去的个人信息暴露出来，也不应受到不相关及遥远信息的影响。2016年欧盟通过的《通用数据保护条例》第17条，用三款条文对“删除权（被遗忘权）”进行了规定。
第17条第1款规定，出现下列情形，信息主体有权要求数据控制者不迟延地删除其个人数据：（1）数据之于其收集、处理的目的而言，不再必要相关；（2）信息主体依法撤回同意且没有其他正当理由支持继续处理该数据；（3）信息主体反对且没有其他正当理由支持继续处理该数据，或出于直接营销目的处理个人数据遭到信息主体反对；（4）个人数据被非法处理；（5）为了遵守欧盟或成员国法律为数据控制者设定的法律义务，必须删除的个人数据；（6）个人数据是在提供信息社会服务的过程中被非法收集到的（涉及非法收集的儿童个人数据）。
第17条第2款规定，如果数据控制者将涉及第1款的个人数据进行了公开，其应在考虑可行的技术与执行成本后，采取所有合理的方式删除已经公开的数据。数据控制者有责任通知正在处理此数据的其他数据控制者，删除关于数据主体所主张的个人数据链接、备份或复制件。
但“删除权（被遗忘权）”的实现不是绝对的，第17条第3款规定了并不适用上述两款的例外情况：如基于言论表达自由、数据控制者应当履行的法定义务要求、公共利益、政府机构的要求、公共健康、历史研究、统计目的等公共利益、数据留存的义务以及建立、实施和保护合法权利的需要。
欧盟的《通用数据保护条例》第17条，将被遗忘权附于删除权之后，将被遗忘权与删除权同等对待，以括号内外的形式同时出现，形式上看，两者权利在内容上完全重合。这一制度安排下，删除成为实现权利的方式，而被遗忘表达着权利行使所要达到的目的。但从实质上分析，欧盟《通用数据保护条例》第17条第1款规定的权利核心，仍然以传统的删除权为基础，被遗忘权的新内容更多体现在第17条第2款的内容上，即数据控制者不仅要删除自己所掌握的数据，还需要对其传播、公开的数据负责，要通知第三方停止利用、删除从数据控制者处获得的用户数据。这一规定是对传统删除权的扩张。在开放的互联网场域，让数据控制者去确定并通知所有的第三方是极其困难的。
信息社会中，人们往往在事前很难全面预测披露个人信息会带来的负面效果。即使能预见一些，往往也是抽象、遥远、不确定的。信息的保护常常在已对个人造成实质性侵害时，才变得突出，然而已造成的损害很难弥补，能做的只是将其删除，防止有害信息的进一步传播。事后救济的特点让我们认识到事前控制的重要性。这些年，人们提出了很多解决方案，比如提高警惕意识、倡导数据化节制、增强数据处理的透明性、采用更清晰的隐私声明、最小化数据收集的范围、对数据收集目的的严格限制、匿名化处理、加密等等。这些措施是对潜在危害的事前预防和源头控制。这当中，值得一提的是迈尔—舍恩博格的提议，他引入了信息到期日的理念，该理念把信息与一个储存期限相关联，让数字存储设备自动删除不再相关的、到期的信息。这些措施的提出，包含着人们对信息进行事前控制的希望。事实上，虽然欧盟立法将被遗忘权与删除权作为同一权利对待，但两者在权利行使的事前控制上是有差异的。删除权属于权利被侵害后的事后救济权，而被遗忘权则体现着个人信息事前控制的理念，它的落实需要与技术能提供的保障力相结合。从现阶段技术保障所能达到的法律效果观察，被遗忘权将是欧盟《通用数据保护条例》中面临的最难实施且最为棘手的权利。
三、被遗忘权在实施中面临的挑战
最初被遗忘权常被当作一项权利来讨论，但后来也有学者将其归属于道德或社会价值的范畴中，抑或视为一种美德或政策目标。美国早在1931年梅尔文诉瑞得（Melvin v. Reid）案中，就从名誉保护的角度，对被遗忘权的法益作出了考虑。2015年，中国在“任甲玉诉百度公司名誉权纠纷案”中，否认了此案中从一般人格权条款出发保护被遗忘权法益的正当性和必要性。二审主审法官指出：“中国正处在急需鼓励互联网创新和保护新闻舆论监督等社会发展的关键阶段，不顾实际而完全地移植被遗忘权并不是最优的选择。”各国立法、司法对被遗忘权的态度不一，而现阶段将被遗忘权作为权利来对待，可能会面临如下障碍。
（一）权利主体的范围有争议
在欧洲法院认可被遗忘权之前，发生过公司主张被遗忘权的案件。1978年，一辆运送丙烯的卡车，在Les Alfacs公司露营地发生爆炸，造成243人死亡。每当人们通过搜索引擎检索公司讯息时，检索结果的头几项显示的都是与爆炸相关的信息。2010年，这家公司起诉谷歌，以公司遭遇严重经济损失为由，要求谷歌将公司露营地曾经发生过可怕事故的新闻报道链接移除。公司不仅主张其享有被遗忘的权利，还主张享有名誉、形象不受侵害的权利。这家公司希望谷歌能过滤搜索结果，区分想要检索这则新闻的人和仅希望了解露营地讯息的人。
这个案件与冈萨雷斯案相似的情境在于：时过境迁，当信息已不再具有新闻价值，曾经披露信息的环境已发生重大变化，继续让这样的信息留存于网络会对信息主体造成情感或经济方面的实质性伤害时，继续让公众接触到这类信息，似乎不再正当、合理。从这个角度出发，赋予信息主体被遗忘权，似乎能在尊重表达、言论自由的同时，避免对信息主体造成持久伤害。但需要解决的第一个问题是，法人与其他组织是否享有被遗忘权呢？
国外对被遗忘权的研究，一般将权利主体限定在自然人范畴。国内有学者指出，被遗忘权的人格权属性与隶属个人信息权的特性，决定了该项权利仅能为自然人所享有。还有学者指出，侵害法人的信息资料，应通过知识产权或反不正当竞争法予以保护。如果将被遗忘权的权利主体限定在身份可被识别的自然人范畴，那如果出现类似Les Alfacs的案件，企业将如何获得救济呢？谷歌公司与经营露营地的公司之间，不可能存在排挤竞争对手、取得竞争优势的不正当竞争的关系。新闻报道仅是客观陈述了一个事实，并未以侮辱、诽谤等违法的方式侵害企业的商业信誉与商品声誉。通过知识产权、反不正当竞争与法人名誉权的救济路径，企业将很难获得救济。因此，被遗忘权的权利主体是否仅适用于自然人，值得斟酌。
（二）权利指向的对象不明确
欧洲法院作出的有关冈萨雷斯案的判决，要求谷歌公司删除的，只是与名字搜索相关联的链接结果，原始信息仍然留存在互联网上，只是人们不能再通过从搜索引擎中输入姓名查找的方法，找到这些信息。不过，人们还可以变更搜索词，重新进行搜索，也可以采用直接键入原始网址的方式，访问源出处。因此，利用搜索引擎阻止对内容的访问，永远不是问题的最终解决方案。如果某些内容是有害的，它的来源应被屏蔽或删除，只有这样，才能有效执行被遗忘权。因此，被遗忘权的行使对象，不能仅仅局限为搜索引擎公司。
即使对权利的行使对象做扩大解释，支持信息主体向其他数据控制者（如公共或私营的机构或Web 2.0时代的个人用户）主张被遗忘权，也会产生棘手的难题。例如，社交网络中，用户通过微信、博客等上传照片、视频，而上传的内容可能会涉及他人的隐私信息，此时，社交网络的服务商与信息的上传者都是信息的控制者，照片、视频还有可能被其他人进行评论或转发。再比如，机构在对个人信息进行处理时，可能将个人信息外包或分包给第三方处理，这些情形下，谁应为个人信息的安全与隐私的保护负责呢？有时，我们会发现在确定应当承担责任的数据控制者时，会很困难。当多个主体都被视为信息的控制者时，向谁主张权利不仅容易使信息主体产生困惑，也极有可能产生多个主体间相互推卸责任的情况。
另外，由于互联网的特性，即使信息已被移除，该信息的副本仍可以从网页快照等高速缓存中或镜像站点中获取。即便用户有权向这些二次站点主张移除信息，但让用户识别出控制、管理这些副本的网络服务提供商却相当困难。对于网页快照等高速缓存而言，或许用户还能通过搜索引擎公司提供的线索，准确定位到信息副本的服务提供商；搜索引擎公司为了避免责任追索，一般情形下也愿意合作。但对于很多镜像站点，用户难以追踪。
再有，一国主权范围内，即使法院支持了信息主体的被遗忘权诉求，法院的判决也不能视为充分、有效地保障了信息主体的权利。大多数国家或地区通常会在顶级域后加上次级域。以谷歌公司为例，它在澳大利亚的站点为google.com.au、在英国为google.com.uk、在巴西为google.com.br。如果案件发生在英国，判决要求英国站点的谷歌搜索引擎公司删除侵权的网页链接，那只需稍稍更改谷歌公司的后缀名，比如将其更换为澳大利亚的站点,则搜索结果又会显示出相关链接结果。因此，只有删除所有相关的“.com”的域名所指向的链接，才能有效的阻止网站的接入，但这又涉及一国司法裁判的域外效力问题。如果两国间缺乏承认与执行外国法院判决的司法协助安排，则欲删除搜索引擎公司为他国提供服务的站点上的链接结果，将会困难重重。
一般情形下，被遗忘权的行使对象是较明确的，数据控制者承担第一位的责任。然而，进入到Web 2.0时代，信息主体想让人们遗忘的信息可能经由他人上传，服务提供商与上传信息的用户，转发、评论的用户间，责任界限并不清晰。对普通的互联网用户来讲，高速缓存与镜像站点的存在，使得信息主体难以追踪到数据控制者，一国裁判的域外效力又需要他国的承认与支持，这些因素都加大了信息主体权利实现的困难程度。
（三）权利行使中的利益冲突
数据信息不仅给数据控制者带来了巨大的经济效益，也给用户带来了获得免费使用、享受高品质服务、技术快速革新等方面的便利。信息主体有保护个人信息的需求，数据控制者、数据处理者有合理利用个人信息的诉求、民众有公众知情的权利。但信息主体与数据控制者、数据处理者之间，信息主体与不特定的社会公众间，利益并不总是一致的。比如，信息主体在主张个人信息被遗忘权时，可能构成对他人言论自由的侵犯。有批评者认为，这会构成网络审查，从而违反宪法所保护的公民言论自由的权利。他们主张，信息主体可以请求删除的唯一信息是他们自己上传的内容。但信息除由信息主体自己生成的以外，还有大量的信息在没有信息主体的参与下，由机构、政府或他人生成。面对这类信息，当其存在是不相关、不必要、不恰当时，仅允许信息主体有权删除自己上传的内容，难免在利益衡量上过多偏向于言论自由的保护。但若将请求被遗忘的权利扩展到其他主体提供的信息时，又会构成对他人言论自由的压制。考虑到欧洲的处理方法，即隐私利益的保护往往会超越对言论自由的保护，而在美国，言论自由的利益往往高于隐私的利益。因此，在界定网络运营商面对被遗忘权的义务与责任时，会涉及不同权利间的权衡，也会涉及互联网国际治理与国内治理的冲突。信息保护与言论自由间需要平衡，这是一个在线环境下矛盾不断升级，且亟须解决的难题。
进一步，当争议的对象，涉及媒体报道时，问题会更复杂，信息主体在主张被遗忘权时，可能构成对公众知情权的影响。媒体有服务于公众知情的使命，媒体的报道也是公众知情的渠道。其中，新闻媒体有正当进行新闻批评与舆论监督的权利。在多大程度上媒体可以披露个人信息，披露哪类个人信息，往往取决于披露信息的公共属性、信息的时效性和报道对信息主体产生的影响。是否给予被遗忘权以保障，需要在数据的性质、敏感性、公众知情权间通过个案权衡的方式，进行判断。
另外，一个国家的历史是由一个个鲜活的人和一件件具体的历史事件构成。如果允许人们随意删改历史对往昔的记忆，那历史呈现的样貌必然是人为裁剪与选择的结果。这必将使得历史不再客观。长此以往，我们将看不出我们所处的历史位置，判断不出我们面对的福祸命运，也会丧失对事件的评鉴标准。
再有，在信息化、数据化、智能化时代，多样化的数据处理，不仅成为改善社会治理、促进企业管理创新的基石，也成为科学文化创新进步的源泉。信息主体所主张的被遗忘权还会与数据控制者、处理者利用信息的数据利益发生冲突。综观全球，各国纷纷将数据的开放与合理流动作为推动信息产业发展的重要举措，而如果赋予主体对信息的绝对专有权，则会妨碍与影响信息产业的发展。
个人信息不仅具有私人属性，还具有关涉他人和整个社会利益的公共性和社会性。美国基于对个人自由的保护，形成了个人信息的控制论。欧洲基于对人的尊严的保护，将个人信息的保护作为人的基本权利予以对待。被遗忘权不是可以凌驾于其他基本权利的一种超然权利。个人信息保护的价值判断也不是单一的，需在比例原则基础上考虑多方利益的动态平衡。信息的控制与处理，除了考虑信息主体的同意，还需考虑是否属于履行合同义务、法定义务、公共利益的制约、权利冲突带来的影响。日趋复杂的信息技术与迅猛发展的信息产业对信息保护与信息的合理使用，提出了新的利益衡平的需要。信息的保护需要把握循序渐进的推进节奏，条分缕析，批判继承。被遗忘权的涉涵范围，不宜过于宽泛。
（四）法定数据留存期间的限制
英国2016《调查权力法案》规定，数据留存最长不超过1年。澳大利亚2015《电信（监控和接入）修正（数据留存）法案》强制要求电信服务提供商对电话、互联网、电子邮件的用户数据（包括发起方、接收方和具体时间等信息）留存2年。俄罗斯《春天之法》要求电信运营商将语言呼叫、数据、图像和文本消息的内容存储6个月，并将其中如时间、位置、发送者和消息接收者的元数据储存3年。 这些规定使司法部门在侦破严重犯罪时，能查阅并提取企业在经营时采集、储存的信息。比如，电话的拨出者与接听者，拨出、接听的时间；邮件、短信的发出者与接收者，发出、接收的时间；确定一个人在特定时间所处的大致区域的电讯基站手机信号记录。然而，存在的严重问题是，这样的信息往往与那些不应受到怀疑的信息储存在一起，要从海量数据中提取与严重刑事犯罪相关的信息，意味着公民的个人信息都将处于被监视的状态。同时，企业也有了合法的理由，长时间留存用户数据。
我国没有一部统一的数据留存法规，与数据留存相关的规定，散见于各单行法律、法规、规章中。如我国《网络安全法》明确网络运营者应按规定留存相关的网络日志不少于六个月。我国《征信业管理条例》规定，征信机构留存个人不良信息的保存期限，自不良行为或者事件终止之日起五年。《网络交易管理办法》要求交易信息记录备份保存时间从交易完成之日起不少于两年。 《中华人民共和国反恐怖主义法》要求重点目标管理单位采集的视频图像信息，保存期限不得少于九十日。交通运输部办公厅下发的《网络预约出租汽车监管信息交互平台运行管理办法》要求网约车监管信息交互平台所接收的运营信息数据，在线保存期限不少于六个月。而《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》则指出，对留存期限有明确规定的，按相关规定执行。
当处理个人信息的目的已经达到，信息主体要求数据控制者删除个人信息时，在法定的信息留存期限内，数据控制者有了合法的抗辩事由，这将导致用户的维权之路变得异常艰难。
（五）外部技术条件的欠缺
被遗忘权的实现需要一个管理良好且提前就位的系统，从而实现用户对个人信息的事前控制。这需要把信息与一个储存期限相关联，让数字存储设备自动删除不再相关的、到期的信息，这一设想在实践操作中能否成功，不仅取决于用户能否进行轻松的操作，还有赖于解决好信息由多人生成时，由谁确定储存期限的问题。
由用户来设定期限，往往存在困难，用户往往不能做出有见地的决定，无法准确预测信息在未来的重要性。用户在设置储存期限时，可能会将默认状态设置为无限期，对于想记录点滴生活的人们，设定期限也与他们的意愿相违背。当用户在决定信息存储期限时，如果信息内容与他人密切相关，在他人不知晓也未参与的情况下做出的决定，一般是从决定者的利益与偏好出发，往往会和其他信息主体的利益产生冲突；而当机构处理个人信息时，个人信息的储存期限，往往应由数据控制者根据信息处理的目的、难易程度去权衡。信息主体虽有权对信息处理的目的做出是否同意的表示，却很难划定一个具体、合理的储存期限。因此，如果采纳信息储存期限的提议，需要解决诸多难题。我们需要诉诸法律，由法律规制人们设定存储期限的行为，并把关涉到的其他主体的利益纳入考量。
个人信息的保护，需将技术的强化与法律的支持相结合。很多提议的解决方案都与自动删除信息的应用系统相关联。理想的应用软件不仅能删掉我们的数字足迹，还能发现与主体相关的正被处理的信息，并在不给主体带来过多困扰时，告知信息处理的行为。但现阶段并没有哪款技术工具能在达到此类效果的同时，又不至于淹没在对海量信息的捕捉分析中。总之，需要考虑法律的配套执行力。真正将被遗忘权落到实处，决定信息在什么时候不相关，还会有很长的路要走。
如果法律赋予了信息主体被遗忘权，有助于遗忘的技术措施应作为数据控制者、处理者必须予以采用的方式，通过法律的强行性规定予以保障。这需要政策、法律与技术的强有力的支持。现阶段，从技术层面分析，我们不能过于乐观。个人信息的保护应以培育数据控制者、处理者内部治理机制为目标，以外部有效的执法威慑机制为保障。这样才能促使数据控制者积极履行法律责任，并能对违法行为予以制裁。对于国内部分学者将被遗忘权进行本土化借鉴、移植的提议与设想，并没有考虑到技术的难题与权利在实施中的障碍，也未考虑到外部威慑机制与内部治理机制的协调。现阶段，一般意义上的被遗忘权，还不具备本土化的条件，如果强行赋予，此项权利不仅无法落到实处，也不能达到预期的法律效果。
四、被遗忘权在当下的内涵
虽然人们常将被遗忘权视为主体享有的一项到期删除信息的权利，但也有学者将关注的焦点放在避免人们对信息主体过往负面信息的披露上。当一定的时间经过，触犯刑律的人有权阻止新闻媒体将他们与过去的犯罪行为联系起来，因为这样的报道往往不具有新闻价值。重新来过的诉求不仅有利于保护权利人的正当权益，也符合社会的利益。这涉及对新闻自由、言论自由与尊重当事人隐私和尊严间的平衡，因此随着时间的推移，应更侧重对后者的保护。
这个层面的被遗忘权，是典型的事后救济的权利。它关注抽象信息的保护，特别是人们应享有的身份塑造的自由。当采集、处理过往的负面信息、对外披露或基于这些信息做出对主体不利的决定时，信息主体就可援引被遗忘权。被遗忘权应从现行适用的领域——青少年犯罪的档案封存制度扩展到如劳动就业、消费者保护、预防犯罪等领域。法律可以限制当强势方可能做出对弱势方不利的决定时，能够采集、查阅、使用的弱势方的信息范围。
可尝试限制负面信息的保留时间。被遗忘权可解释为当决策者需要做出影响到个人利益的决定时，应当存在某种强制性的规则，限制决策者去考虑不相关且对个人不利的信息，特别是在提供机会的领域。这种信息排除规则，像是一种反歧视的要求。当主体感到切身利益遭受到不应纳入考虑的信息不恰当的影响时，他们有权质疑相关的决定。被遗忘权应看作是特定行业与特定背景下对人们做出决策时，纳入考量范畴的信息的限制与要求，即哪些信息应纳入考虑范畴、哪些应排除。
此角度的被遗忘权适用范围更适度，它关注的是如何控制特定情境下负面信息的收集与使用。它能部分地通过现存的法定权利，如隐私权及青少年犯罪档案封存制度发挥作用，但也需要延伸到人们容易受到过往信息伤害的领域。可通过负面信息的储存期限及诸如证据排除规则、非歧视规则等方法，来增加对公平决策的监管。
五、结论
被遗忘权的权利内涵包含如下两个层面的内容：第一，个人信息的事前控制，即适时删除个人信息的权利；第二，在特定领域对信息主体过往负面信息进行披露与使用的限制。第一个层面的被遗忘权与信息自决的内涵是一脉相承的。信息主体对信息进行控制的权利，需要事前、事后控制方法的结合：事前进行储存期限的设置，事后可主张删除的权利。当然，这一愿景实施起来并非易事，会面临前文分析的诸多难题。如果希望被遗忘权落到实处，那它不仅需要立法予以保障，还需要强有力的技术支持与法律执行力的配套。现阶段看来，要想实现第一个层面的被遗忘权比较困难。如果将被遗忘权的内涵界定在第二个层面，即特定领域对信息主体负面信息披露与使用的限制方面，它所面临的困难与挑战则要少得多。这个层面的权利诉求更为谦抑。它关注的是，当决策者做出可能对个体产生影响的决策时，如何对决策者能采集、使用的个人信息进行控制。它可部分地通过现有的一些权利与制度来实现，如隐私权制度、青少年犯罪档案封存制度等。但信息时代的来临，使得人们还需将它拓展到个体容易不恰当地受到过往不相关负面信息影响的领域，如劳动法领域、消费者权益保护领域以及预防犯罪领域等。这可以通过诸如限制负面信息的储存期限及增强对决策者作出决策时的非歧视监管等方法来实现。当然，具体在各领域如何塑造被遗忘权，还需进一步研究。
权利的移植需要避免无效的负担，不能简单地采用拿来主义的方式去代替中国语境下的法社会学思考与论证。个人信息事前控制的视角与特定领域对信息主体负面信息披露与使用进行限制的视角是不同的。在目的上，前者欲达到信息适时删除的目的，后者则是限制、阻止对特定负面信息的披露、使用；在属性上，前者是从信息主体所享有的权利角度来阐述，后者则是从数据控制者的义务角度来分析；在关注的重心上，前者关注的是对信息的收集、储存与删除，而后者关注的是在决策过程中使用个人信息的限度；在适用范围上，前者适用于一般性的信息保护的领域，后者则适用于特定的行业领域；在执行方面，前者需要技术的支持与信息保护的默认状态的设置，而后者仅需增强法律的监管措施。
我们正置身于一个大数据开启的时代。无论信息自决的概念多重要，一旦实施起来，信息主体想把已公开的信息再次收回都将困难重重。对被遗忘权内涵的不同界定，会使人们在解决上述困难时采用不同的技术手段与法律措施。总体观之，现阶段要想实现信息的事前控制较为困难。将这样的权利写入法律，并不能达到人们期望的效果。从事后救济的角度考虑，我国现行《侵权责任法》第36条及最高人民法院法释［2014］11号第12条的制度安排，也能为因信息不当披露，导致权利受侵害的个体，提供基本的民事维权渠道。当下，被遗忘权的构建，应从第二个层面承载的内涵进行考虑。需要将被遗忘权的适用限定在较狭窄的范围，并与特定领域的具体制度相结合进行统筹安排。展望未来，当信息技术发展到可以克服权利实施中的巨大障碍时，当数据的保护能够与言论自由的权利、信息自由流动的权利相统一，能够与为了新闻目的和文学、艺术表达目的而处理个人信息的权利相协调时，一个广义上的包含信息事前控制的被遗忘权，或许才能在实践中得以实现。
（责任编辑：陈越峰）
（推送编辑：冯 丹）
本文原载于《华东政法大学学报》2019年第2期。欢迎学界同仁惠赐大作，编辑部网站更新维护期间稿件请投：journal@ecupl.edu.cn，感谢支持！
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