巴黎奥运会，西方媒体又鬣狗般扑咬中国运动员，而我们的奥运游泳队也在兴奋剂检查上遭到针对。据传，31位选手在10天内接受了200多次兴奋剂检查，甚至在小将潘展乐在100米自由泳项目上打破世界纪录后，西方媒体仍然质疑其嗑药夺金。对此，段和段律师事务所的公众号发表一篇文章，通过深入浅出的剖析，建议通过快被人遗忘的孙杨案的上诉翻案，披露西方机构和法庭对于中国运动员的歧视和凌霸。老夫现将这篇佳作转载如下：
他们以后还会这么干。”
——《杀死一只知更鸟》
2021年东京奥运会之前，23名中国游泳运动员药检集体呈阳性；经过调查后，认定并非兴奋剂违规，而是食物污染。如今，在巴黎奥运会前夕，西方媒体又将这个盖棺定论的案子挖掘出来，指责中国反兴奋剂中心（“CHINADA”）违反程序规则，没有在第一时间对药检阳性的运动员采取临时竞赛的措施。迫于压力，世界反兴奋剂机构（“WADA”）聘请了独立调查员审查整个事件的操作程序，但独立调查得出的程序无瑕疵的认定，并不能平息风波。
反观国内，除了一如既往地抗议西方媒体抹黑中国，也只是申辩我们无辜的运动员惨遭针对。其实，我们并非没有反击的武器。比如，孙杨因被误判违规而惨遭禁赛的案子就是一枚鹰击21导弹。药检集体阳性，充其量只是程序瑕疵（是否适用了临时禁赛），并不影响实体后果（食物污染导致药检阳性）；然而，孙杨冤案，则是实打实地以枉法滥判断送天才运动员的职业生涯。
本文简单分析体育仲裁法庭（“CAS”）和瑞士联邦最高法院在WADA v. Sun Yang一案中犯下的若干重大裁判错误。
《世界反兴奋剂条例》要求其签署成员所在的各国政府遵守联合国教科文组织的《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》（“《联合国公约》”）：而《联合国公约》则要求各反兴奋剂组织在进行国际反兴奋剂合作时，必须遵守执行国以及执行地所在国的国内法：国务院早在2004年即颁布了《反兴奋剂条例》。这是一部规范所有在中国领土上进行的兴奋剂检查活动的全国性法律。尽管有过前后三次修订，《反兴奋剂条例》始终规定，在执行采样任务时，检查人员必须出示各自的“兴奋剂检查证件”以及“一次性兴奋剂检查授权书”：“2名以上检查人员”意味着“检查人员”指的是个体，而非集合名词，加上“兴奋剂检查证件”是颁发给个人的，而非给团队；因此，上述法条应理解为要求每位检查人员均须出示各自的“兴奋剂检查证件”。但是，在2018年9月4日晚对孙杨进行采样任务时，瑞典采样公司IDTM的采样团队中，仅有检查官出示了自己的检查官证件，采血官和陪护员均未出示任何兴奋剂检查证件。这显然违反了《反兴奋剂条例》的规定。此外，《反兴奋剂条例》第35条还要求采样人员出示“一次性”的兴奋剂检查授权书。顾名思义，一次性指的是仅适用于特定采样任务的专用授权书，而非可以反复使用的通用授权书。但是，IDTM团队仅仅出示了国际泳联的年度通用授权书，上面没有任何关于当晚采样任务的信息，也没有任何检查人员的姓名。这同样违反了《反兴奋剂条例》的规定。CAS仲裁庭在仲裁书中指出，认定孙杨有兴奋剂违规行为的前提之一是当晚的采样任务必须合法有效：尽管孙杨在诉状中明确主张，IDTM采样人员的证件和授权书违反了《反兴奋剂条例》和《联合国公约》的规定，因此当晚的采样任务违法无效。然而，CAS仲裁庭却充耳不闻，仲裁书也对《反兴奋剂条例》和《联合国公约》这两部关键性的法律只字不提。
很多人都以为所有的兴奋剂违规都适用“严格责任”——即，违规行为的认定无需证明相应的意图要件。这是一个认知误区，因为严格责任仅适用于那些涉及使用违禁物质的兴奋剂违规。其他的兴奋剂违规均需要相应的违规意图。以孙杨被指控的“干扰兴奋剂检查”为例，其意图要件是“蓄意为之”：在整个诉讼程序中，WADA方面从未提供任何证据以证明孙杨具备“蓄意破坏兴奋剂检查”的意图。反而是仲裁庭越俎代庖，主动适用了“法庭知法”的原则（iura novit curia），以确认孙杨的意图要件。然而，仲裁庭的认定是孙杨“举止莽撞，且无视后果”：在普通法体系下，犯罪意图自重至轻分别为蓄意为之（intentional）、明知故犯（knowing）、莽撞草率（reckless）和疏忽大意（negligent）。“干扰”违规的意图要件是蓄意为之，而孙杨被认定的行为意图是莽撞草率。在这种情况下认定干扰违规“罪名”成立，不啻于将过失致死判定为谋杀。仲裁庭当然也意识到这个问题，因此在仲裁书中援引了《国际泳联兴奋剂管制规则》（“《国际泳联规则》”）中的一个特殊定义；该特殊定义扩大了“蓄意为之”的范围，将“莽撞草率”包含其中。然而，顺藤摸瓜地去核实那个“特殊定义”的话，就会发现该定义无关“定罪”，只涉“量刑”；而且，仅限于确定使用违禁物质的违规行为的禁赛期长短。这显然与孙杨被指控的“干扰兴奋剂检查”风马牛不相及。
证据往往是官司的胜负手；举证责任中，除了基本的“谁主张谁举证”，重中之重者乃是证明标准的适用。以耳熟能详的辛普森杀妻案为例：刑事诉讼时，检方的证明标准是非常严苛的“排除一切合理怀疑”，结果辛普森赢了官司；而在接下来的民事诉讼中，原告的证明标准是相对宽松的“优势证据”，最后辛普森输掉了全部身家。但是在孙杨案中，仲裁庭适用了错误的证明标准，从而大大加重了他的举证责任。《世界反兴奋剂条例》和《国际泳联规则》均规定，在兴奋剂违规案中，控方的证明标准是放心满意，而辩方的证明标准则为优势证据：尽管孙杨的法定证明标准仅为“优势证据”，CAS仲裁书却明确记录了仲裁庭对其适用了更为严苛的“放心满意”标准：当孙杨在后续上诉中指出CAS仲裁庭对其适用了错误的证明标准时，瑞士联邦最高法庭（“SFT”）却以“证据评估不可上诉”为借口搪塞了过去，拒绝审查仲裁庭的错误：
然而，SFT偷换了概念：“证据评估”指的是法庭根据在案的证据，对案情事实进行评估认定；而证明标准则是用以评估证据的工具，并非证据评估的行为本身。换言之，尽管仲裁庭在具体运用证据规则时所犯的错误，可以规避司法审查，适用错误的证据规则却不行。因为那违反了“有约必践、有法必依”的公共政策（pacta sunt servanda）；没有任何国家，在容许其法庭枉法滥判的情况下，还能维系法律体系和社会的稳定。除了在审理过程中，CAS仲裁庭犯有上述严重的裁判问题，孙杨案还涉及一个原则性的基本错误：WADA的上诉状递交逾期，依法应被视为撤回上诉，因此，后面的CAS仲裁根本不应存在。根据孙杨方面的算法，WADA递交上诉状的期限是2019年的3月20日，因此WADA在4月3日递交的上诉状逾期了。而根据WADA的算法，该期限为4月10日，因此其上诉状属于及时递交：上表中，双方唯一的分歧在于CHINADA的上诉期限是否应该计入WADA的时限。《国际泳联规则》是本案的准据法，当时生效的上诉期限规则如下：CHINADA作为运动员所在国的反兴奋剂组织，当然有权就国际泳联的决定向CAS提起上诉，但它并没有参与国际泳联的调查程序。因此，CHINADA只是有权上诉方，并非案件当事方。所以，它的上诉期限不应该计入WADA的时限；那么，WADA的上诉状则错过了递交期限。根据CAS自己的仲裁规则，若上诉方未能在规定时限内提交上诉状，当被视为自动撤回上诉：如果CAS仲裁庭能够按照本案准据法的规定，将CHINADA的上诉期限排除在WADA的时限之外，WADA在4月3日提交的上诉状就错过了递交时限。因此，WADA针对孙杨和国际泳联的上诉应被视为自动撤回。于是，就根本不会有什么CAS仲裁，孙杨也不会被错误认定兴奋剂违规，从而让长达四年的禁赛断送了自己如日中天的运动生涯。
其实，不仅是首次CAS仲裁，连后面的CAS复裁也根本不该存在。2020年圣诞前夕，SFT作出判决，认定CAS仲裁庭首席仲裁员Frattini的公正性存疑，并命令将案子发回CAS复裁。孙杨的众多粉丝为此弹冠相庆，却没能看到其中的猫腻。针对CAS的仲裁书，孙杨向SFT发起了两个上诉。首先，是在2020年4月28日提交的撤裁上诉，诉请根据《瑞士国际私法》条款190（2）项下的法定诉由，永久撤销CAS仲裁书；然后，又在6月15日提交了复裁上诉，指称仲裁庭的公正性存疑，请求对案件进行复裁。根据常理，SFT应该按照诉状提交的先后顺序来处理两个上诉。但是，SFT先行审理了稍后提交的复裁上诉；然后，以仲裁结果已经撤销，诉讼标的消失为由，对较先提交的撤裁上诉予以撤案处理：显然，SFT对于“诉讼标的消失”原则（mootness）的适用，有待商榷。首先，如果SFT没有先行审理较后提交的复裁上诉，那么CAS仲裁书就不会被撤销，也就不存在导致撤裁上诉“标的消失”的情形。也就是说，所谓撤裁上诉的标的消失是由法庭不合常理的案件处理顺序而人为造成的。其次，撤裁上诉寻求的救济是根据法定诉由永久撤销CAS仲裁结果；孙杨一旦胜诉，就不会再被定罪禁赛。而SFT批准复裁，只是临时性地搁置仲裁结果，孙杨是否仍会遭受禁赛要视复裁结果而定。所以，撤裁上诉的“诉讼标的”并未因SFT批准复裁而真正消失。最后，“标的消失”原则有一个重要的例外（capable of repetition, yet
evading review）：当某些行为在规避了司法审查后，有可能重复发生以侵犯当事方权益，则法庭不得驳回案件，而应继续审理。本案中，孙杨在撤裁上诉中的诉由之一是自己的诉讼权（right to be heard）被侵犯；SFT拒绝审理撤裁上诉使得仲裁庭侵犯孙杨诉讼权的行为规避了司法审查；而在随后的CAS复裁程序中，孙杨的诉讼权完全有可能再次遭到仲裁庭的侵犯。孙杨案的案情与该原则的例外情形完全吻合，因此SFT不应对撤裁上诉适用“标的消失”原则。然而，“标的消失”原则的不当适用并非SFT犯下的最大错误。更大的问题在于SFT的判决完全背离了既定的瑞士判例法：上诉案例已有20多年的历史，它确立了相关的判例法：即，一旦当事方针对同一仲裁结果既提出了撤裁上诉又提出了复裁上诉，法庭应当先行审理撤裁上诉。直到孙杨案发生时，该判例法未有任何变动：不知道什么原因，SFT的法官们在处理孙杨的撤裁上诉时，无视既定的判例法，也没有在判决书中解释其背离判例法的具体原因。可以确定的是，如果SFT遵循判例法，审理了撤裁上诉，孙杨必然会赢得上诉而免遭禁赛。因为，在复裁上诉判决中法庭已经认定了仲裁员的公正性存疑，根据既判力原则（res judicata），SFT应当在撤裁上诉中作出同样的认定，而撤裁上诉的诉由之一就是仲裁员公正性存疑。
毛主席说过，“打得一拳开，免得百拳来”；习主席也鼓励我们“敢于斗争，善于斗争”。如今，面对西方媒体利用兴奋剂问题对中国运动员的攻击，忍气吞声只会是更加人善被人欺。继续上诉为孙杨翻案，则是一个极佳的反击手筋——对方攻击的只是程序上的瑕疵，而我们怼回去的却是实体上的冤假错案和法庭的裁判错误。然而，孙杨案已经过去近三年了，还有机会上诉吗？有！《瑞士国际私法》在2021年进行了一次修订，将“涉罪复裁”这一判例法正式编入了成文法：那么，一个兴奋剂违规的仲裁案件，又能涉及什么犯罪行为呢？伪证！瑞士《刑法典》规定，在仲裁程序中，证人、专家、翻译的虚假证供、虚假报告、虚假意见和虚假翻译，均构成伪证罪。对于孙杨而言，不幸而又幸运的是，WADA方面的证人和专家均或多或少地有着各种涉嫌伪证的行为。鉴于后续可能的上诉程序，本文在这方面就不展开讨论了。“那群人最终离开，并非因为他们讲道理，
而是因为我们守在那里。”
——《杀死一只知更鸟》