韩煦：竞价排名致害的侵权责任类型研究 |【往期好文】法学专论

判解研究

中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊

主编：王利明

执行主编：姚辉

主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心

出版社：人民法院出版社

出版周期：每年出版四辑

引言

竞价排名，是搜索引擎运营商推出的，以搜索引擎检索技术为依托，以不同商家(包括企业和个人)对所购买的同一关键词的出价为主要标准，对搜索结果进行排序的广告形式。作为广告，竞价排名具有受众广泛、针对性强、传播迅速等优势，并改变了传统广告只能进行被动传播的局面，开启了网络用户主动“检索”广告的新时代。然而，随着竞价排名广告的持续升温，越来越多的问题开始显露，最为典型的即为竞价排名致害行为造成他人损失的情况。从目前司法实务中有关竞价排名致害的案件类型看，除常见的竞价排名关键词侵害他人注册商标权等知识产权外，还存在着竞价排名构成虚假广告进而侵害他人合法权益的情形。因此，对竞价排名致害的责任类型进行区分、研究即成为实现对受害人救济的关键一环。

观 点

1

竞价排名致害的责任性质

对竞价排名致害的责任类型进行研究，首先应对竞价排名致害的责任性质进行界定。目前，有关竞价排名致害的责任性质，我国学界主要形成了”侵权责任说”与“不正当竞争行为说”两种观点。

（一）侵权责任说

侵权责任，是指侵权人因实施侵害或损害他人民事权益的行为，而依据侵权责任法所应当承担的法律后果，属于民事责任的一种类型。将竞价排名致害的责任性质认定为侵权责任，是目前学界有关这一问题的通说。持这一观点的学者，主要理由如下：

第一，对于竞价排名致害行为来说，根据目前的司法裁判经验，可依据侵害客体的不同，分为对他人注册商标权造成侵害的商标侵权行为，以及因竞价排名内容虚假或引人误解，导致消费者合法权益损失的行为。对于这两类行为来说，其都属于基于过错侵害或损害他人民事权益的行为，符合侵权行为的特征，因此，应将竞价排名致害行为认定为侵权行为。相对应的，实施该侵权行为所产生的责任理应为侵权责任。

第二，对于竞价排名致害责任来说，在司法实务中，法官在对这一问题进行裁判时，主要适用的法律依据为《侵权责任法》以及《商标权》中的相关规定。如在认定竞价排名致害中搜索引擎运营商的责任时，往往根据《侵权责任法》第36条第2款有关“通知—删除”的规则判断搜索引擎运营商是否已尽合理的注意义务，并以此为依据最终确定是否判决搜索引擎运营商与竞价排名广告主承担连带责任。同样，在竞价排名致害行为侵害注册商标权的案件中，法官也往往援引《商标法》第48条有关“商标的使用”的规定，作为搜索引擎运营商是否构成商标侵权责任的依据。而对于《商标法》与《侵权责任法》的关系，多数学者认同前者属于《侵权责任法》第5条规定的侵权特别法。因此，从裁判竞价排名致害责任的依据来看，也应将竞价排名致害责任认定为侵权责任。

第三，对于竞价排名致害行为导致的责任承担，目前司法实务中主要存在损害赔偿、停止侵害、消除影响、恢复名誉等做法，其中又以损害赔偿最为常见。而对于上述几种在竞价排名致害行为中出现的责任承担方式，其被包含在《侵权责任法》第15条所规定的8种侵权责任承担方式中。因此，从竞价排名致害责任的承担方式看，将这一责任认定为侵权责任无可厚非。

（二）不正当竞争行为说

在竞价排名致害责任的性质认定问题上，除存在侵权责任说外，学界还形成了竞价排名致害责任应是不正当竞争行为的观点。理由如下：

第一，从竞价排名致害行为中受害人的身份来看，竞价排名作为目前经营者广泛使用的、用以提高企业及其所推销商品或服务的知名度的竞争手段，其致害行为不仅会对消费者的合法权益造成损害，同时也会对同业经营者的商业信誉、商品声誉等产生恶劣影响，不正当地挤占其市场份额，从而削弱竞价对手的竞价能力。

第二，对于竞价排名致害责任，目前司法实践中确实存在援引《反不正当竞争法》进行裁判的情形：法官在对竞价排名致害责任进行认定时，首先，依据《反不正当竞争法》第2条将竞价排名双方(包括竞价排名广告主与受害人)认定为经营者；其次，在查明竞价排名致害事实后，根据案件情形判断竞价排名广告主是否在市场交易中违背了公平、诚实信用的原则及公认的商业道德，并因而损害了其他经营者的合法愿意，扰乱了社会经济秩序，构成不正当竞争；最后，在形成竞价排名致害构成不正当竞争行为的认知下，依据该法第6条规定具体判断竞价排名广告主的行为属于何种不正当竞争行为，并按照《反不正当竞争法》第20条的规定确定竞价排名广告主最终应承担的赔偿责任，如“杭叉集团股份有限公司诉杭州龙乔机械设备有限公司等不正当竞争纠纷案”。

（三）本文观点：应将竞价排名致害责任的性质认定为侵权责任

对于竞价排名致害责任的性质认定问题，笔者赞同“侵权责任说”这一观点，认为竞价排名致害行为是典型的侵权行为，侵权人对于该行为造成的法律后果应当依法承担侵权责任，也即竞价排名致害责任的性质理应属于侵权责任。具体原因如下：

第一，竞价排名致害责任以竞价排名致害行为的发生为前提。侵权责任是以侵权行为为前提的，我国《侵权责任法》在对侵权责任进行规定时，其目的就在于制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，使受到侵权行为侵害的财产或人身关系恢复至圆满状态。对于竞价排名致害行为来说，不论是司法实践中最为常见的竞价排名致害行为侵害商标权的情形，还是较为少见的竞价排名内容虚假或引人误解从而造成消费者合法权益损失的案件，都应对导致这一后果的致害行为的性质予以肯定，即属于侵权行为。而对于此类竞价排名致害案件，法院的裁判思路也一般是首先对竞价排名各方主体实施的行为进行认定，继而判断该竞价排名致害行为的性质，最后以此为基础对各方主体的责任承担进行判定。这一推理认定过程实质上已对竞价排名致害责任是侵权责任这一观点进行了肯定。因此，仅竞价排名致害行为属于侵权行为这一点，就已经为这一责任是侵权责任奠定了坚固基础。

第二，竞价排名致害责任的承担主要以侵权责任法的规定为依据。侵权责任是依据侵权责任法的规定而应承担的责任。侵权责任法是对权利进行保护的法律，其功能在于针对不同行为确立民事侵权责任。我国《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担责任。”据此可知，侵权责任发生后，应依侵权责任法的规定确定具体责任的承担。同时，该法第5条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”因此，在最终认定侵权责任的承担时，不仅可适用《侵权责任法》，还可适用该法之外的其他侵权特别法，两者共同构成了确立侵权责任的依据。对于竞价排名致害行为来说，司法实践中当该行为侵害商标权时，法院一般适用《商标法》第48条有关“商标的使用”的界定标准、《侵权责任法》第36条第2款“通知—删除”规则、第3款“知道”规则作为确定竞价排名致害行为中各方主体责任的依据。因此，从法律适用的角度来看，也应将竞价排名致害责任的性质认定为侵权责任。

第三，从竞价排名致害责任的承担角度来看，司法实践中对于竞价排名致害行为造成的损害多以损害赔偿作为主要的责任承担方式。对于侵权责任的承担方式，我国《侵权责任法》第15条对其进行了详细列举，共包括损害赔偿责任在内的8种责任承担方式。就竞价排名致害行为来说，法院在判定行为人的责任承担时，一般在认定竞价排名致害行为成立的前提下，综合考虑该行为中侵权人(包括广告主和搜索引擎运营商)实施的侵权行为期间、造成的损害后果、被侵权人因维权所支出的合理开支等因素最终确定责任人应予赔偿的数额。司法实务中有关竞价排名致害的责任承担方式，显然应被认定为《侵权责任法》第15条所规定的损害赔偿责任。同时，对于竞价排名致害行为的责任承担方式来说，除了最为常见的损害赔偿外，还存在着适用其他责任承担方式的空间。如在竞价排名致害导致的商标侵权纠纷中，原告请求法院判决被告停止侵害、在侵权网页上发表道歉声明、要求消除影响等。因此，从竞价排名致害责任的承担方式来看，将该责任认定为侵权责任也颇具有说服力。

第四，从竞价排名致害责任注重实现对受害人救济的角度来看，也应将该责任认定为侵权责任。侵权责任的主要特征之一即是通过损害赔偿等责任承担方式实现对受害人的直接救济，而不同于刑事责任或行政责任中对受害人的间接保护。从司法实践来看，对于竞价排名致害行为，虽然存在判决行为人承担行政责任的情况，但从“知识产权权属纠纷”“商标权权属纠纷”“侵害商标权纠纷”等常见案由来看，仍是以民事责任为主。而无论是竞价排名致害行为中被侵害注册商标权的企业，还是竞价排名致害行为中受虚假广告欺骗、误导，合法权益受到损失的消费者来说，其都具有同一身份，即因侵权行为导致受到不同程度民事权益损失的受害人。这些竞价排名致害行为中的受害人以民事诉讼的方式将侵权人诉至法庭，以期通过法律的适用对侵权人苛以责任，从而使自身受到侵害的权益回复至圆满状态。同时，在此类民事判决中，法官也往往在认定案件事实后，根据相关法律作出侵权人(被告)直接赔偿受害人(原告)一定数额经济损失的判决，这与行政责任中由工商行政管理部门对相关责任人处以一定数额的罚款或对于构成犯罪的依法追究刑事责任存在明显不同。因此，从竞价排名致害责任的承担以救济受害人为主来看，其也应被认定为侵权责任。

竞价排名致害责任的性质，是对该责任进行类型区分，并最终界定各方主体责任承担的关键。目前，有关该责任的性质有“侵权责任说”“不正当竞争行为说”两种观点。笔者在对竞价排名致害责任的成立、承担、救济等方面进行综合分析后，认为应将该责任界定为侵权责任。尤其对在司法实务中最为常见的竞价排名侵害商标权、竞价排名因构成虚假广告造成消费者合法权益损害来说，将该责任认定为侵权责任最为准确。但需要指出的是，在竞价排名侵害非注册商标以及企业名称权的情况下，有关责任性质的认定略有不同，在此不再赘述。

2

区分竞价排名致害的侵权责任类型的原因

（一）司法实务中存在知识产权纠纷与传统民事侵权纠纷两类竞价排名致害案件类型

笔者以“竞价排名”为检索关键词在北大法宝网站及中国裁判文书网进行检索，截至2017年9月，共检索到与竞价排名相关的生效判决书86份，时间跨度从2006年9月到2017年9月。经逐一查看筛选后，共挑选出46例与竞价排名致害导致的侵权问题相关度较高的生效法律文书。在对这46份法律文书进行梳理后，笔者认为，目前与竞价排名致害有关的案件类型主要可以分为知识产权纠纷与传统民事侵权纠纷两类，前者以竞价排名侵害商标权为主，而后者主要是财产赔偿纠纷。笔者认为，这两类案件分属不同领域，是目前有关竞价排名致害案件所导致纠纷类型的浓缩，有必要对其进行适当区分。

（二）不同种类的竞价排名致害行为方式显著不同，应分属不同的侵权责任类型

从司法实务中有关竞价排名致害行为导致的案件类型看，主要存在竞价排名关键词侵害他人注册商标权与竞价排名构成虚假广告侵害消费者合法权益两类。对于前者，参与竞价排名的商家(广告主)一般故意选择他人的注册商标等作为竞价排名关键词，并通过抬高出价的方式，使包含自身商品或服务的竞价排名链接出现在搜索结果页面前方；对于后者，参与竞价排名的商家(广告主)往往通过撰写虚假或引人误解的竞价排名内容，诱使消费者因信赖该竞价排名结果而购买商品或接受服务。上述两种竞价排名致害行为完全不同，由其导致的侵权责任也必然存在差异，因此，有必要对不同竞价排名致害行为所导致的侵权责任进行适当区分。

（三）不同种类的竞价排名致害行为导致的侵权责任构成与承担存在显著差异

对于竞价排名致害行为来说，因致害行为方式的不同，由此产生的侵权责任在归责原则、责任构成以及责任承担方面都存在差异。因此，在对竞价排名致害责任进行认定时，有必要对其进行类型区分。如，在认定竞价排名致害行为侵害商标权时，往往依据《商标法》第48条、第57条确定是否构成商标侵权，并在此基础上决定竞价排名各方的责任承担；而对于竞价排名内容虚假或引人误解从而导致消费者权益受损的案件中，一般首先依照《广告法》第4条判断竞价排名是否构成虚假广告，在此基础上再根据《消费者权益保护法》第45条、《广告法》第56条确定竞价排名各方的侵权责任承担。

因此，笔者认为，竞价排名致害行为包括对他人商标权造成侵害的商标侵权行为，也包括因内容虚假或引人误解造成消费者合法权益损害的虚假广告侵权行为。上述致害行为差异明显，由此导致的侵权责任也在责任认定方面、法律适用方面都存在一定的差异，有必要对其进行类型化区分，以更好地实现对受害人的救济。

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竞价排名致害的商标侵权责任

在竞价排名致害行为导致的侵权责任中有一类最为典型，即竞价排名致害的商标侵权责任，其是竞价排名致害行为中，广告主、搜索引擎运营商违反相关法律规定，实施侵害商标权人合法利益的行为所应承担的责任。

（一）商标侵权行为的表现形式

对于商标侵权行为的表现形式，各国目前的普遍做法是不对其进行直接定义，而是采用列举的方式具体展现这些商标侵权行为。如欧盟在其《2008/95/EC指令》第33款第5(1)(2)中对于商标侵权行为进行了列举：(1)应赋予注册商标所有人以商标专用权。注册商标所有人有权阻止任何第三人未经其同意，在商业过程中使用其注册商标。包括(a)商标或服务的商标与同种类的注册商标相同；(b)任何标识与注册商标所涵盖的商品或服务相同或相似，并且其存在可能导致部分公众的混淆。其中，混淆包括认为与注册商标之间存在关联的可能性。(2)任何成员国还可以规定，注册商标所有人有权阻止所有未获得其许可的第三方，在商业过程中使用与其商品或服务有关的相同或相似标识的注册商标。而根据《美国兰哈姆法案》(Lanham Act)第32(1)(a)款以及第43款规定，“任何未经注册商标权人同意，在商业中使用另一人注册商标的人，都应承担民事责任，尤其这种使用可能造成混淆、错误或欺骗”；“允许对在商业活动中，任何造成关于商品起源、特征或品质的混淆，失实陈述或欺骗的人提起民事诉讼。”

我国《商标法》在2013年修订时，在第57条对侵害商标权的行为也进行了详细列举，有下列行为之一的，均被认为对他人的注册商标专用权造成了侵害，包括：(1)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(2)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；(3)销售侵犯注册商标专用权的商品的；(4)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(5)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；(6)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；(7)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

笔者认为，竞价排名致害行为中侵害商标权的情形主要集中在第(1)、(2)、(6)、(7)项中，其中，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或相似的商标以及未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于竞价排名致害行为中广告主的行为，是构成认定其商标侵权直接责任的行为要件，而故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，一般被认为只能由搜索引擎运营商实施，属于认定其构成商标侵权中间接侵权责任的重要条件。

（二）竞价排名商标侵权责任的认定

在竞价排名致害行为导致的商标侵权中，共有三方主体：竞价排名广告主、搜索引擎运营商以及受害者；其中，受害者既包括商标权被侵害的商标权人，又包括对商标使用产生了混淆的网络用户。目前，在对竞价排名致害行为导致的商标侵权责任进行认定时，我国法院一般适用以下模式：

第一，对竞价排名广告主的竞价排名行为进行判断。竞价排名的特点之一即是参与竞价排名的商家(竞价排名广告主)购买竞价排名关键词，通过对其进行出价的模式使包含其商品或服务的链接出现在搜索结果页面的前列。目前，法院在对竞价排名广告主的这一行为进行认定时，着重考虑广告主的这一行为是否构成“商标使用”，继而在此基础上判断是否造成了第三人的“混淆可能性”。当竞价排名广告主既实施了商标使用行为，又造成了混淆的后果时，便可基于《商标法》的规定判定其商标侵权责任，并且是直接的商标侵权责任。

第二，对搜索引擎运营商提供他人注册商标作为竞价排名关键词的行为进行判断。搜索引擎运营商向竞价排名商家(竞价排名广告主)出售竞价排名关键词，是竞价排名业务的基本要求，一般并不会构成侵权，但当搜索引擎运营商提供的竞价排名关键词包括他人享有商标权的注册商标时，便存在了侵权的可能。目前，对搜索引擎运营商这一行为应如何认定的问题，司法实务中的做法并不统一，存在如下判决思路：

其一，基于搜索引擎运营商与竞价排名广告主是否具有主观共同故意，判断两者是否构成主观的共同侵权行为，从而认定搜索引擎运营商的商标侵权责任。如在“广东雅洁与北京三七二一侵害商标权纠纷案”中，法院认为竞价排名广告主构成商标侵权，但北京三七二一公司作为搜索引擎运营商与竞价排名客户并没有共同过错，因此不承担责任，仅判决竞价排名广告主构成商标侵权。

其二，直接对搜索引擎运营商提供注册商标作为竞价排名关键词的行为进行判断，并在否认其构成直接商标侵权的前提下，进一步判断其是否与竞价排名广告主构成共同的商标侵权责任。如在“美丽漂漂(北京)电子商务有限公司诉百度时代网络技术(北京)有限公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案”中，法院以搜索引擎运营商的法律地位为论证起点，认为其在竞价排名服务者中仅是信息检索服务的提供者，并不直接实施商标侵权行为，从而否认其直接商标侵权责任的承担。在对搜索引擎运营商的直接商标侵权责任进行否认后，以“没有证据显示百度公司在明知薄荷公司存在侵权行为的情况下，仍然为其提供竞价排名服务。百度公司在本案中为薄荷公司提供竞价排名服务，并不存在过错”为由，否认百度公司与被告薄荷公司共同承担侵权责任。

其三，以搜索引擎运营商是否具有主观过错以及是否违背了合理的注意义务，为判断其商标侵权责任的唯一标准。这种判断思路，目前在有关竞价排名致害行为导致的侵权案件中适用最多。在这种模式下，法院首先以被侵害商标的知名度作为衡量搜索引擎运营商主观过错的唯一标准，即如果法院认为被侵害商标“在特定行业领域的现有市场知名度并不足以导致竞价排名服务者百度公司在合理谨慎的情况下对该注册商标能够有所知晓和注意”，那么搜索引擎运营商将被认为已尽合理的注意义务，只有在被通知商标侵权行为已经发生，但其未及时采取删除、屏蔽或断开链接的措施时，才认定搜索引擎运营商商标侵权责任的成立，也即司法实务中最为常见的适用《侵权责任法》第36条“通知—删除”规则及“知道”规则的情况。

其四，从商标侵权的构成要件出发，分析搜索引擎运营商是否构成直接商标侵权；若否，则判断其行为是否对竞价排名广告主实施商标侵权行为提供了帮助，构成帮助侵权。这种判决模式以竞价排名广告主构成直接商标侵权为前提，在此基础上以同样的商标侵权构成要件——“商标使用”与“混淆可能性”确定搜索引擎运营商是否同样构成商标侵权，如果其直接的商标侵权责任不成立，再以其是否对直接商标侵权行为提供了帮助为依据，判断其与竞价排名广告主的共同侵权责任。如在“费希尔厂有限责任两合公司、慧鱼(太仓)建筑锚栓有限公司与北京百度网讯科技有限公司、美坚利(北京)科技发展有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中，法院首先按照《商标法》第57条第1款、第2款有关商标侵权行为的规定，判断百度公司的行为是否属于《商标法》意义上的商标使用行为，并造成相关公众的混淆；然后，再将搜索引擎运营商的行为与竞价排名广告主的行为进行关联，分析直接侵权行为是否成立、搜索引擎运营商主观上是否存在过错，从而判断搜索引擎运营商是否构成共同侵权。

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竞价排名致害的虚假广告责任

在竞价排名致害导致的侵权责任中，除商标侵权责任外还存在着竞价排名致害行为导致虚假广告责任的情况，而这一侵权责任成立的前提即为竞价排名构成虚假广告。

(一)竞价排名构成虚假广告

按照2016年9月1日正式施行的《互联网广告管理暂行办法》对竞价排名法律属性的规定，应将竞价排名界定为广告，其虽与传统广告存在诸多不同，但其本质上仍是对商品或服务进行宣传的手段。当竞价排名内容虚假或引人误解并因此对消费者造成欺骗、误导时构成虚假广告，适用《广告法》中有关虚假广告的规定进行调整。应当明确的是，竞价排名虚假广告是指以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的广告，其本质在于竞价排名是虚假的、不真实的，具有欺骗性或者误导性，并且竞价排名所宣传的内容与商品或服务的客观情况不符，有意夸大或者予以模糊，使人产生误解。

(二)竞价排名虚假广告责任的认定

竞价排名虚假广告责任的概念，法律对其并没有进行规定，笔者认为可将其界定为，广告主体利用竞价排名实施虚假广告行为，致使消费者合法权益受到损害，应当承担的侵权损害责任。

界定竞价排名虚假广告责任，应当特别强调的是：

第一，竞价排名虚假广告责任主体是广告主体，主要包括竞价排名广告主与竞价排名广告发布者。按照《广告法》第2条规定，广告主体一般包括广告主、广告经营者、广告发布者与广告代言人，但综合考虑竞价排名广告特点以及司法实务中因竞价排名致害承担侵权责任的责任人类型，笔者认为，在竞价排名致害导致的虚假广告责任中一般只存在竞价排名广告主与广告发布者两类主体。前者为购买竞价排名服务，参与竞价排名的商家；后者为经营竞价排名业务，为竞价排名提供技术支持的搜索引擎运营商。

第二，承担竞价排名虚假广告责任的违法行为是虚假广告行为。与竞价排名商标侵权责任不同，在竞价排名虚假广告责任中，导致该侵权责任发生的是虚假广告行为，即《广告法》第28条第2款规定的5种虚假广告的具体表现形式，包括：(1)广告宣传的商品或服务不存在；(2)广告允诺的信息与实际情况不符；(3)广告对消费者进行欺骗、误导；(4)虚构使用商品或接受服务的效果；(5)其他虚假广告行为。

第三，构成竞价排名虚假广告责任的客观后果是造成消费者合法权益损害。竞价排名广告主体仅仅是利用竞价排名实施虚假广告行为，并非民事法律所调整的范围，属于行政法调整范围，应予以行政处罚。只有当竞价排名虚假广告行为造成了消费者合法权益损害的后果，才产生民事责任，构成竞价排名虚假广告责任。

第四，竞价排名虚假广告责任中的受害人一般为搜索引擎用户。与竞价排名商标侵权责任中受害人一般为企业不同，竞价排名虚假广告责任中的受害人为消费者，且一般为使用搜索引擎进行关键词检索的搜索引擎用户，出于对竞价排名广告的信赖，在竞价排名虚假广告责任中经历从潜在消费者到消费者的身份转变。

5

结 论

竞价排名致害的侵权责任可分为商标侵权责任与虚假广告责任两类，前者主要是指竞价排名的核心组成部分——竞价关键词对他人商标权造成损害后应当承担的责任；后者则是竞价排名内容虚假或引人误解构成虚假广告对消费者合法权益造成损害应承担的责任。对于竞价排名商标侵权责任与虚假广告责任，可从竞价排名关键词的选择、受害人的身份以及损害后果三个方面进行区分。

第一，从竞价排名关键词的选择上对二者进行区分。竞价排名关键词是竞价排名广告的核心组成部分，是触发竞价排名广告的唯一途径，当搜索引擎用户在检索框中输入的“查询”(query)与“竞价排名关键词”相匹配时就会触发某条“推广信息”或“展示信息”。竞价排名关键词由竞价排名广告主自主选择添加，在竞价排名致害行为导致的商标侵权责任中，竞价排名广告主在选取关键词时一般选择他人享有的文字注册商标专用权的商标或商标的组成部分作为参与竞价排名的关键词，如在“台山港益公司案”中，被告使用原告注册商标“绿岛风nedfon”中的“绿岛风”作为竞价排名关键词。而在竞价排名虚假广告责任中，竞价排名广告主选择的关键词，一般以医疗关键词为主，包括：癌症、糖尿病等重大疾病名称，无痛流产、男性性功能障碍、性病等内容，美白针、玻尿酸注射、自体脂肪填充等整形、微整形项目，被国家认定的假药和宣传类药品名称以及不具有资质的医院名称等。在此种竞价排名致害责任中，广告主选择的关键词可能并不会对他人的商标权造成侵害，但往往是“不合规”或“违禁”的。

第二，从竞价排名致害行为中受害人的身份对二者进行区分。竞价排名致害责任中一般存在三方主体：竞价排名广告主、搜索引擎运营商与受害人。在竞价排名致害行为导致商标侵权责任发生时，受害人一般为企业，且以存在同业竞争关系的企业居多，因竞价排名致害所导致的侵权纠纷也往往为企业之间的诉讼；而在竞价排名虚假广告责任中，受害人为消费者，一般为自然人，因竞价排名致害所导致的纠纷往往集中在自然人与企业之间。如在“杭州盘古自动化系统有限公司诉杭州盟控仪表技术有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害商标权纠纷案”中，受害人为对“盘古”享有商标权的杭州盘古自动化系统有限公司，被告杭州盟控公司使用百度竞价排名服务，将包含“盘古”商标的文字设置为竞价排名关键词，使出现的搜索结果页面置顶的第一条标题均为“盘古记录仪专业生产厂家——杭州盟控仪表www. mkong. com. cn”，点击后即进入盟控公司经营的“盟控仪表”网站。又如，在“中国首例同性恋扭转治疗案”中，受害人为在重庆心语飘香心理咨询中心接受同性恋矫正的彭某某，被告通过购买百度公司竞价排名服务，选定“同性恋矫正”作为关键词，使相关用户在检索该关键词时其网站链接排在首位。但同性恋是正常的性取向，是人们对于伴侣的自愿选择，并非疾病，其既不能被治疗也不能被矫正。因此，该心理咨询中心发布的竞价排名广告属于典型的虚假广告。同时，本案原告彭某某因信赖该竞价排名广告，接受了催眠和电击等所谓的“同性恋矫正”手段，致使其人身权及人格尊严受到严重侵害，其为此项矫正支付了“矫正费”，也实质上导致了其财产损失。

第三，从竞价排名致害行为导致的损害结果对二者进行区分。竞价排名致害责任是侵权责任，侵权责任的显著特征之一即为导致一定损害后果的发生。在竞价排名商标侵权责任中，竞价排名广告主的商标侵权行为造成的损害后果为对他人的注册商标权造成损害、使受害人的商誉受到一定程度的损害、使受害人丧失了潜在的商业机会等，一般都为财产权益的损失；而对于竞价排名虚假广告责任，是竞价排名内容虚假或引人误解，并且其链接所指向的商品或服务导致了消费者合法权益的损失。此种损害既可能是消费者财产权益的损失，也存在消费者非财产权益遭受损失的可能，如对消费者人格尊严造成侵害。

需要说明的是，竞价排名致害行为所导致的商标侵权责任与虚假广告责任虽然在行为方式、损害后果等方面都存在不同，但两者同样可能存在竞合的情形。如当竞价排名广告主选取他人注册商标的行为既构成《商标法》意义上的“商标使用”并造成“混淆可能性”时，构成竞价排名致害的商标侵权责任；同时，如其撰写、发布的竞价排名广告又满足《广告法》第28条规定构成虚假广告，并因此导致了消费者合法权益的损害，满足虚假广告责任构成要件的，那么此时也应成立竞价排名致害的虚假广告责任。在这种情况下，则构成竞价排名致害商标侵权责任与虚假广告责任的竞合。

图文编辑| 宋嘉鑫、张宏帅

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