学术前沿｜时延安：差异化治理格局下不同市场主体的刑法保护

作者简介：时延安，中国人民大学刑事法律科学研究中心主任、特聘研究员，法学院教授、博士生导师。

文章来源：《国家检察官学院学报》2021年第3期。

摘    要

       对不同所有制经济主体的差异化治理结构，即在刑事法治中形成刑事制裁的差异化格局。在肯定这种差异化刑事制裁格局具有合理性的同时，也要充分考虑如何贯彻适用刑法平等原则的问题，即实现不同身份主体之间刑罚适用的均衡。在法定刑存在差异的情况下，应在准确衡量社会危害性程度和刑事责任大小的基础上，系统性地考量不同身份主体的量刑均衡问题，进而确立合理的比例关系；在非国有主体背信类和渎职类危害行为犯罪化缺乏的情况下，应在量刑中考量这类行为的危害事实，进而在宣告刑形成中予以体现。

引言

       为不同所有制经济主体提供充分的制度保障，激发并保持不同所有制经济主体的积极性和活力，是完善我国社会主义法治的一项重要内容。维护市场经济健康发展始终是我国刑法完善的一个主要目标。我国刑法中调整市场经济的刑法规范，随着市场经济建立、发展的“节奏”而呈现出“立改废”的变化。1992年，社会主义市场经济体制正式确立，此后20年间涉及经济领域的刑法立法处于高度活跃期。在1997年刑法修订之前出台的9个单行刑法中有7个是针对经济犯罪作出规定，出台的63部法律中就有26部规定了经济犯罪条款，一些不适应市场经济体制要求的犯罪（如投机倒把罪等）也相应地被废除或修改。这一趋势一直持续到2012年。经过短暂的经济刑法立法“舒缓期”后，2020年的《刑法修正案（十一）》中有21个条文对刑法分则“第三章破坏社会主义经济秩序罪”进行了修改，规定了两个新罪，另有两个条文则对涉及公司、企业治理的职务侵占罪和挪用资金罪的法定刑进行了调整。

       《刑法修正案（十一）》对涉及市场经济主体刑法规范的调整，目标之一就是在一定程度上是解决不同市场经济主体之间法律适用的均衡问题，具体表现在对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪法定刑的调整方面，即将前两个罪的法定刑上升至无期徒刑，后一个罪的法定刑上升至十五年有期徒刑。虽然三罪的法定刑与国家工作人员实施的“参照物”（即贪污罪、受贿罪、挪用公款罪）的法定刑，还存在一定的差距，但较之以往，这一差距已经缩小很多。这一修改的目的十分明确，即“加大惩治民营企业内部发生的侵害民营企业财产的犯罪。进一步提高和调整职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的刑罚配置，落实产权平等保护精神”。这三类犯罪属于“内鬼型”犯罪，其侵害的主要是其所属非公有性质单位的利益，在实践中主要是民营企业的利益，因而刑法规定这类犯罪目的在于保护非国有单位的利益，尤其是民营经济主体的财产权和经营权。近些年来发生在大型民营企业中的腐败案件，其危害性并不亚于发生在国有公司企业中的腐败案件，但囿于刑法规定，对民营企业内腐败犯罪分子的量刑较国有公司、企业的“同行”要轻很多。这次修法在一定程度上解决了不同性质单位工作人员法定刑的失衡问题。同时，值得注意的是，此次修法并没有像一些刑法学者所建议的那样，将不同性质单位工作人员腐败行为的法定刑“拉平”，也没有将一些背信类和渎职类犯罪的主体由国有单位工作人员扩张到所有单位的工作人员。如此选择，立法所遵循的刑事政策是清晰的，即对国家工作人员采取相对从严的刑事政策。

       不过，如何在法理上证成针对不同所有制单位的这种“形式不平等、实质上均衡”的制裁模式，则要从我国针对不同所有制经济主体的治理结构进行分析，并从有利于市场经济发展的角度进行研究，并最终在刑法适用层面弥合这种因“形式不平等”而带来的问题，进而确保“实质上均衡”目标的实现。本文研究的目标及思路即在于此。

一、差异化治理格局对刑法立法的影响

       对非公有制经济的刑法保护问题，是随着我国经济体制的变化而逐渐展开的。1988年《宪法修正案》中规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”随即就有学者提出私营经济的刑法保护问题。1992年党的十四大明确提出建设社会主义市场经济体制。一些刑法学者即提出，刑法学应在观念上进行调整。高铭暄教授等提出“十大刑法观”，其中“ 平等刑法观”意指，“平等地保护全民所有制经济、集体所有制经济、个体经济、私营经济、合营经济等各种所有制形式的经济主体的利益，反对重公轻私、以公压私、以大压小、以强凌弱的不平等现象”。随着市场经济体制的不断深化，很多论者都提出，对非公有制经济予以平等刑法或者刑事法制保护的观点，并指出了具体的完善思路。这些研究成果的核心观点，就是刑法应对国有企业和非国有企业在“制罪”和“制刑”两方面形成同等对待。对此，张远煌教授就提出，刑法“在对民营经济的保护方面并未及时回应宪法的指引”，王秀梅教授将这种现象归纳为“民营企业平等保护意识的前置与刑法适用的滞后”。

        现行刑法在不同所有制经济的对待上确实存在明显差异，这在1997年《刑法》修订后就存在着，主要表现在两个方面：其一，行为性质相同的犯罪入罪标准存在差异、法定刑存在差异。例如，立法机关通过《刑法修正案（九）》对贪污罪定罪数额规定进行修改之后，2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》将贪污罪的定罪数额确定为“三万元以上”，有“其他较重情节的”，贪污数额为1万元，而职务侵占罪的定罪数额为6万元。其二，刑法分则第三章规定的一些背信和渎职类犯罪的主体限于国有公司、企业的工作人员。坊间有观点认为，民营企业生存环境不好，刑法如此规定（如非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪）有利于维护民营企业家利益，但从实践情况看，民营企业工作人员实施这类犯罪对企业损害更大，其损失更难以控制，因而危害性更大。刑法学界主流观点认为，应将不同身份主体实施的相同类型职务犯罪进行平等对平等原则和第5条罪责刑相适应原则的要求，也是贯彻不同所有制经济平等保护政策的要求。

       不过，从一定意义上讲，刑法对不同所有制主体进行区别对待只是一个表面的问题，从更为深层次的角度分析，这种区分对待反映了对国有经济主体和非国有经济主体两种不同的治理结构。这种治理结构的存在，为不同所有制主体在面对犯罪风险时（无论来自内部还是外部）提供了不同的保障机制。比较而言，显然国有单位得到的保障要充分些，在抵御市场风险所带来的犯罪风险面前，国有单位更为从容，而民营单位尤其是中小企业要弱得多。这里可以从三个方面来认识：（1）对非国有单位应对腐败的制度供给不足。在预防腐败方面，国有公司、企业有着相对健全的内控机制；由于其经营、管理国有财产，政府（如国有资产管理部门）也会进行行政监督管理，尤其是党的十八大以来，这种监督机制越来越严格有效，同时国家监察机关、党的纪律检查部门也会发挥外部的监督作用。民营单位尤其是中小企业，内控机制相对比较薄弱，而机制化的外部监督机制几乎没有。目前民营企业中腐败问题相当严重，但司法实践中普遍存在“不告不理”的现象，就是说，如果民营单位“不举”，公安机关就“不究”。（2）对非国有单位应对市场风险的法律供给不足。和国有单位相比，民营企业在抵御市场风险方面较弱。例如，2008年全球金融风暴之后，沿海很多中小企业面临生存困难，而银行不愿向非国有单位贷款，这些企业转而向地下钱庄借款，这无疑是饮鸩止渴，而有的企业干脆开始走上非法集资的道路；2020年新冠疫情爆发期间，有一大批中小微企业面临严重经营困难甚至倒闭，而国有企业虽然利润严重下滑但总体上岿然不动。据有关统计，2014-2018年，民营企业家被判有罪触犯最多的罪名就是非法吸收公众存款罪，共有1494次，而同期国有企业家实施该罪只有33次；同期，民营企业家实施的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪案件为83件，而同期国有企业家实施该罪只有4次。（3）对非国有单位应对社会风险的机制供给不足。民营企业应对社会风险的能力也比较弱。例如，2018年1月扫黑除恶斗争开展以来，司法实践中发现一些民营企业存在“涉黑”和“染黑”的情况，前者是指黑恶势力成立公司、企业从事违法犯罪活动，后者指企业本来合法经营，但因经营不慎而被黑恶势力渗透、胁迫从事违法犯罪活动。在一些地方，存在竞争关系的民营企业相互举报对方是黑恶势力的案例也时有所闻。而这类现象在国有企业中是看不到的。

       从以上三个方面，能够看出对国有单位的治理模式比较健全，而对非国有单位的制度供给还存在一定短板。从某种意义上说，对非国有单位治理中存在确保企业自主经营与法律规制保障之间的矛盾，如何在两者之间找到平衡点，也是经济治理当中的一个关键问题。从形式上直接修改刑法中的差别待遇条款，可以从表面上形成不同身份主体刑法处遇上的平等，但如此而为，也忽视了不同所有制经济主体中行为人在实施社会危害行为时的外在因素及其罪责程度。以腐败案件为例，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体对其工作人员具有较强的制度约束，其不仅要受到本单位的纪律约束和日常监督，还要接受本单位以外一些职能部门的监督，如中国共产党的纪律检查机构和国家监察机关的监督，这些单位的领导还要受到相应党委的监督。可以说，这类人员对党纪国法有着明确的认知，而且这类单位的内部管理通常也比较健全，在这种情形下仍旧利用职权实施腐败行为，对其谴责性更强、刑事责任程度更重。刑法立法对不同所有制单位的工作人员设置不同的惩罚范围、规定不同的法定刑，有其深刻的制度背景，同时也反映了我国传统法律文化中“从严治吏”的延续。“从严治吏”，用当下的学理进行分析，就是国家在官员的治理方面投入更多的治理成本，以确保其能够遵守宪法和法律等从事社会、经济管理等活动，其中治理成本也包括必要法律制裁所投入的社会资源。

      比较而言，非国有单位尤其是民营企业，除了少数大型公司、企业外，内部治理结构都或多或少存在着问题，内部权责不清、权益不清的问题一直没有得到解决，司法实践中很多涉及非公有制单位的腐败案件中，被告人也往往以公司内部收益分配不公平等作为辩护理由，在个别案件中甚至出现股东间相互举报腐败犯罪进而达到控制公司的现象。在内部治理结构未得到全面、改善前，对非国有单位内的腐败案件，与国家工作人员实施的腐败案件设置同样的法定刑，并不符合当前这种差异化经济治理结构的实际，同时，设若“一刀切”式的提升非公有制单位工作人员的刑事负担，也不利于非公有制单位的生存和发展。此外，需要强调的是，目前国家对非公有制经济领域投入的治理资源相对较少，在防范这类单位中的腐败等方面的治理成本也比较低，相应的，在制裁方面所投入的成本也会相应减少。不过，随着国家对非公有制经济治理方面投入的不断加大，刑事制裁的投入也会相应调整。

       由此可见，目前刑法对不同所有制单位的工作人员形式上采取一定差异化的对待，是由于非公有制经济发展阶段所致，是在治理模式和机制存在“欠账”情况下的一种制度选择。

二、差异化刑事制裁背景下实现处罚均衡的可能性

       《刑法修正案（十一）》通过提升非国有单位工作人员腐败犯罪法定刑的方式，在一定程度上解决了不同身份主体刑法处罚失衡的问题，进而在不同所有制单位产权平等方面向前迈了一大步。不过，这种差异化刑事制裁的格局仍旧存在着，对此，应从两方面来认识：一方面，如前文所言，这种差异化刑事制裁格局是市场经济领域差异化治理格局的延伸，因而有其深刻的制度背景，不能简单地追求形式上的绝对平等；另一方面，在某些情形下，如不同所有制公司、企业内部发生的侵吞、骗取、窃取本单位款物的行为，如果量刑上存在明显差异，则有违平等原则且不利于公正价值实现，在法理上也难以证成。如何在这种差异化刑事制裁前提下实现刑事处罚的均衡，就是一个十分棘手的问题，尤其是现行司法解释也没有尝试解决这个问题，反倒通过确定犯罪数额强化了这种差距。

       解决这个问题，存在三个路径：一是进一步修改刑法立法，即对国家工作人员加以区分，将国有公司、企业、事业单位和非国有公司、企业、事业单位予以同等看待，拉平相关犯罪法定刑配置，同时对公司、企业背信类和渎职类犯罪不再区分公司、企业的所有制性质。简言之，就是实现形式上的绝对平等。二是通过司法解释将国有公司、企业、事业单位和非国有公司、企业、事业单位工作人员实施腐败犯罪的定罪、量刑“门槛”尽可能拉平，并通过确定相应的量刑规则解决不同所有制经济主体工作人员腐败犯罪的量刑均衡问题。三是通过确立个案的处理规则来实质性地解决不同身份腐败分子的量刑均衡问题，即在量刑的过程中实质性地考量各种因素，通过法律适用来实现对不同身份主体处罚上的均衡。

       比较而言，立法路径肯定是最为彻底的，但短期内很难实现，主要原因仍是差异化的治理结构所致使，而且非公有制单位保护机制还需进一步完善，因而在政策上也是主张对非公有制单位工作人员采取相对宽缓的态度，对国家工作人员则采取相对严厉的态度。司法解释路径，能够解决犯罪数额方面的平衡问题，但很难规定明确的裁判规则来指导法官解决不同身份主体适用刑罚上的均衡。从目前看，通过提出个案处理裁判考量要素和一般性建议方式，更为务实且能够保持必要的灵活性，当然，这对法官量刑说理提出较大挑战。本文以下论述，就是尝试通过第三条路径寻找解决法定刑差异化情况下腐败犯罪的量刑均衡和犯罪化缺失情况下如何在量刑中考量背信和渎职事实问题。

三、法定刑差异前提下刑罚均衡的实践考量

       在差异化治理格局之下，刑法立法表现出针对不同性质单位内工作人员的相似犯罪行为给予的法律评价及相应的制裁存在一定的差异。这种差异直接体现在立法上、落实于具体定罪量刑方面，从形式上看，很容易会认为，如此是导致形成处罚上的差异，以及由此出现的对被害单位利益保护上的不平等。这种形式上的不平等，可以从差异化治理格局的角度予以说明；不过，基于《刑法》第4条适用刑法人人平等原则考虑，在具体法律适用上，对于同等危害程度的行为仍应考虑均衡处罚，以实现刑罚适用的基本均衡。均衡不是绝对平等，而是在充分考虑差异基础上确保合理的比例关系，以实现刑事法治所追求的公正价值。

       刑罚均衡目标的实现，主要应考虑三个方面：

     （一）对不同类型国家工作人员应予以区别对待

       刑法分则中贪污贿赂罪的主体为国家工作人员，根据《刑法》第93条规定，又包括国家机关工作人员、国有公司、企业工作人员、国有事业单位工作人员和人民团体工作人员。从实践看，这四类国家工作人员，只有国家机关工作人员行使的权力才属于真正意义上的公权力，即对国家和社会公共事务进行管理，其职权往往带有外部性。后三类国家工作人员，通常并不具有对本单位以外的公共事务进行管理的职权，主要是对国有资产或者国家特定领域事业进行经营、管理。

       由于职权属性及行使范围存在差异，国家机关工作人员实施的腐败案件，往往直接影响公共事务的管理活动，影响到利害关系人的利益，会直接影响国家机关的正常管理活动。后三类国家人员的腐败案件，直接表现为本单位利益的损害，由于这些单位是国有单位，因而间接地侵犯了国家的财产权益或其他权益，但一般不会影响到国家对社会公共事务的管理秩序。行使职权的性质不同，通过行使职权实施腐败行为造成的社会危害程度也就不同，相应的，在法律评价上也不相同。例如，对于国家机关工作人员利用其管理公共事务的职权受贿，即便受贿数额相当，也应比其他国家工作人员实施受贿受到更为严厉的制裁。理由在于，国家机关工作人员利用“外部性”的管理行为受贿，对国家机关权威和正常管理活动的损害更为严重，其危害的波及面也更广。

      对于非公有制单位的腐败行为，即便是对外实施的腐败行为（如收受合作伙伴贿赂），因为相关工作人员职权并不具有公共管理性质，因而在法律评价上，较之于国家机关工作人员的“外部性”腐败行为，在危害程度评价方面要轻一些，在法定刑存在差异情况下作出相应量刑，并不违反刑罚均衡理念。而与国有公司、企业工作人员相比，非公有制性质的公司、企业工作人员实施的腐败行为，如果属于对内实施的腐败行为，其危害性并没有明显的差异，因为对内实施的腐败行为损害的是本单位的财产权以及经营权，而国有公司、企业和非公有制公司、企业的财产权和经营权应作平等保护，因而在量刑上应考虑保持一致，在法定刑存在差异的情况下，应实质上考虑将这类情形下的量刑拉平，即对国有公司、企业工作人员实施内部性腐败行为的量刑，应向非公有制公司、企业实施相同数额的腐败行为的量刑“看齐”。

     （二）从侵害利益的性质和影响范围上考量

       刑法对国家工作人员实施的腐败犯罪比非国家工作人员实施的腐败犯罪规定了更重的法定刑，理由之一就是认为前者的社会危害性比后者严重，即便在“贪污罪/职务侵占罪”的情形，也会认为，国有单位的财产权保护要优越于非国有单位财产权。这种看法在今天看来显然是难以成立的，理由在于：国有单位的财产权从法律上看归属于该单位，政府只是在这类单位终结的情况下才能根据法律主张其财产权利，因而在国有单位正常存续期间，其与非公有制单位的法律地位应同等看待；在市场环境下，国有单位与非公有制单位作为市场经济主体，应受到平等的法律保护，而其财产权与非国有财产权在重要性上不应加以区分。从这个角度看，与职务侵占罪相比，贪污罪所保护的利益并不具有优越性，因而在法律评价上不应该存在差异；在贪污罪和职务侵占罪法定刑存在差异的情况下，在具体量刑活动中应考虑实质的均衡，即对前者的量刑应向后者“看齐”。不过，当某一贪污行为所针对的财产具有稀缺性或者应急性时，例如属于国家用于救灾、抗险等紧急事项的物资，那么，在量刑上就应酌情从重处罚。

       学理上一般都认为，某一犯罪侵犯的利益，无论从社会关系角度理解还是根据法益理论阐释，都是特定的。这种观念在定罪中体现是有说服力的，藉此可以较好地理解某一犯罪的惩罚根据同时也限定其评价范围。不过，同一性质具体犯罪行为侵犯和影响的利益并不具有恒定性，即在不同情形下，罪量相同的、同一性质犯罪行为会附带侵犯更多的利益并造成相应的损害范围。附带损害利益及其范围，对定罪没有影响，但对量刑却有一定影响。进言之，定罪时考虑的利益在量刑中仍会予以参考，但犯罪行为附带产生的其他利益损害则是量刑中要考虑的因素，其判断规则就是：犯罪行为附带损害的利益越重要，则量刑越重；附带产生的利益类型越多，则量刑越重；附带产生的利益损害波及面越广泛，则量刑越重；附带产生的利益损害越难恢复，则量刑越重。就受贿行为而言，国有公司、企业工作人员利用职权收受本单位以外人员或单位的贿赂，比较非国有单位工作人员的受贿要处罚得更重，其理由并非是国有公司、企业职务活动廉洁性比非国有单位工作人员的职务活动廉洁性更重要，而是因为国有公司、企业工作人员“对外型”受贿，造成利益损害的范围更广。具体而言，目前国有公司、企业从事的行业领域主要是国家基础性、战略性的部分，即通常所说的国家经济命脉，因而这类单位工作人员的“对外”受贿行为，会给本单位经营利益带来一定风险，而其单位经营利益的重要性属于市场经济中基础性、战略性部分，因此比较而言，对国有公司、企业的经营利益一般应给予更多的保护，相应的，这类受贿行为就应当给予更重的惩罚。在法定刑存在差异的情况下，对于这类受贿行为即应按照刑法规定予以惩罚。而对于国有公司、企业单位工作人员“对内”的受贿行为，则一般不会侵犯到其单位的经营利益带来损害，那么，对其量刑应考虑与非国有单位工作人员实施同样行为的量刑保持一致。

     （三）准确衡量犯罪人的主观心态

       犯罪人的主观心态，除了其所具有的罪过、违法性认识外，还包括其实施行为的动机、对违法程度的理解与判断、对法律的藐视程度等等。罪过因素与定罪相关，也影响到量刑；违法性认识有无只在例外的情况下才影响定罪，但直接影响量刑；其他要素则主要影响量刑，而无关定罪。在量刑过程中，行为人对法律的认识程度以及对其行为违法的态度，可以说明其人身危险性程度，因而直接与量刑相关。对于国有单位而言，其治理体制具有明确的政治导向，对其领导干部和员工的法律培训和业务培训频繁而深入，在这种情况下，行为人仍旧利用其职权实施腐败行为，说明其具有较强的违法意识，对法律的藐视程度较深。比较而言，在非公有制单位中，其员工接受法律教育、培训的机会很少，对其行为的适法性也缺乏认识，在这种情况下，行为人利用其职权实施腐败行为，虽然其也具有违法认识，但比较国有单位人员，一般而言，非公有制单位工作人员的可谴责性程度要低一些，而且目前多数民营企业内部管理存在问题，其工作人员从事腐败活动带有明显的机会主义色彩。所以，即便是国有公司、企业人员和非国有公司、企业人员之间比较，一般而言，前者违法意识程度要重于后者，可谴责性也重于后者。

      综上，《刑法修正案（十一）》对非国有单位工作人员腐败犯罪的法定刑进行了“向上”调整，进而缩小了受贿罪与非国家工作人员受贿罪、贪污罪与职务侵占罪、挪用公款罪和挪用资金罪的法定刑差距。虽然法定刑差异仍然存在，但为刑罚的均衡适用提供了可能，即在量刑上，主要考虑国有公司、企业工作人员与非公有制公司、企业工作人员之间的量刑均衡，在侵害利益重要性相当、罪责程度相当的情况下，应实质上考虑，将对前者的量刑向后者“看齐”；如果侵害利益重要性相当，罪责程度不同，应参考对后者的量刑，对前者的量刑适度提升。

四、犯罪化缺失下刑事追诉的再均衡

      《刑法修正案（十一）》通过对非国有工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪法定刑的修改，为实现不同所有制单位腐败犯罪的量刑均衡实现了可能。不过，此次刑法修正并没有解决非国有公司、企业工作人员背信和渎职类行为的犯罪化问题。刑法中非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订、履行合同失职被骗罪、国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体都是国有单位的工作人员，只有背信损害上市公司利益罪的主体没有区分所有制性质。立法机关没有将非国有单位实施的这类行为纳入刑法当中，可能是认为，实践中这类行为不易认定，尤其是很多民营企业内部管理不规范，家族式经营比较普遍，民营企业间竞争秩序还没有全面建构起来，等等。就我国目前市场经济建设实际情况看，如果将视野聚焦在中小民营企业以及部分大型民营企业，这种判断是有道理的，但如果考虑多数大型企业，尤其是跨国企业，则将这类背信和渎职性行为纳入刑法还是有必要的，因为这类“内鬼型”危害行为对民营公司、企业的损害同样是巨大的。或许，这是立法机关更多将视野聚焦在市场中大量存在的中小企业，从中小企业经营方式及特征作出的判断，因而没有将民营企业中的这类危害行为予以犯罪化。

      基于罪刑法定原则，在实践中，对非国有单位工作人员实施的这类背信和渎职行为，是不能直接以这类犯罪进行处理的，当然这些单位可以根据《民法典》追究相关责任人的民事侵权责任。在没有实现不同性质单位主体同质危害行为的犯罪化均衡的前提下，通过积极发挥现有刑法规范的评价和惩罚机能，对于实施这类渎职行为的人员，可以通过适用其他刑法规范予以追诉，并将其渎职行为作为量刑情节予以考虑。如此，在一定程度上可以在个案的处理上实现局部的均衡。可以考虑的主要路径有两个：

       一是以腐败犯罪追究，在量刑时考虑渎职行为及其危害程度。从实践看，非国有单位工作人员实施的渎职行为，往往与受贿等腐败行为联系在一起。对于因实施受贿行为而渎职且造成本单位重大经济损失的，即可以考虑在对其构成受贿罪的同时，将因渎职而造成重大损失的情节予以充分考虑，即在相应的腐败犯罪的法定刑幅度内选择较高甚至顶格量刑，而《刑法修正案（十一）》规定对非国有单位工作人员的法定刑配置，为这种量刑方式提供了较大空间。例如，非国家工作人员A受贿后在签订合同中失于严格审查，导致其所在的民营公司遭受重大经济损失。假设对A应以非国家工作人员受贿罪定罪，基准刑为4年；因失职造成本单位重大经济损失，参考签订、履行合同失职被骗罪的量刑，基准刑应为2年，那么，实质上基于牵连犯的原理及处罚原则，对A的宣告刑应在4年以上裁量，即将因失职造成本单位重大经济损失的事实，参照签订、履行合同失职被骗罪量刑，然后对非国家工作人员受贿罪的量刑体现出来。如此考量，并不违反量刑基本原理，也符合2017年3月9日最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》有关量刑基本方法的规定。

       二是对背信类危害行为，如果行为人实施侵犯商业秘密行为的，可以考虑对行为人侵犯商业秘密罪定罪的同时，在量刑时考虑其实施的非法经营同类营业或者为亲友非法牟利造成本单位重大损失的事实进而从重处罚。行为人非法经营同类营业或者为亲友非法牟利，时常会将本单位的经营信息或者技术信息进行披露或使用，如果给本单位造成重大损失。根据《刑法》第219条规定，应以侵犯商业秘密罪追究刑事责任。同时，考虑到其同时实施了非法经营同类营业的行为或者为亲友非法牟利的行为，那么，在对商业秘密罪量刑的时候，就可以将其实施背信行为的事实作为从重量刑的事实根据，并参考国有公司、企业人员实施同样行为的处罚程度。例如，非国家工作人员B窃取本单位经营信息后交给亲戚从事经营活动，给单位造成特别严重经济损失。假设B因侵犯商业秘密罪的基准刑为5年，同时其实施的为亲友非法牟利行为，设若由国家工作人员实施，可5年有期徒刑，参考国家工作人员实施同样的行为，则应根据牵连犯从重处罚，那么，对非国家工作人员量刑即应在5年以上量刑，考虑到侵犯商业秘密罪第二档法定刑为3年至10年，对于行为人给出7年或8年宣告刑是妥当的。值得注意的是，《刑法修正案（十一）》第22条删去了有关“商业秘密”的规定，如此修改究竟是意味着，仍根据《反不正当竞争法》第9条第4款有关“商业秘密”来界定侵犯商业秘密罪中的“商业秘密”，还是根据刑法原理来界定其内涵呢？从行政犯罪的解释原理出发，对侵犯商业秘密罪中“商业秘密”界定，仍应与《反不正当竞争法》的规定保持一致，以避免出现刑法确定的惩罚范围比行政法律的惩罚范围还要大的现象。

       综上，由于刑法没有将非国有单位工作人员实施的背信类和渎职类行为予以犯罪化，因而为实现处罚上的均衡，可取的思路就是，在这类人员实施的关联行为构成犯罪的前提下，在量刑时考虑其实施的背信类或渎职类行为，并确定宣告刑予以体现。如此思路虽然看起来比较无奈，但在法律既有框架内却是可行的，这为在现有刑法框架内实现处罚均衡提供了一种可选择的路径。

结语

       对不同所有制经济主体采取差异化治理的方式，符合目前我国经济发展建设的实际，这在刑事法治中也会有相应的体现。在腐败犯罪治理方面对不同身份主体采取差异化制裁的方式，有其合理之处，不过，也应看到，这种差异化制裁处理方式，在实践层面、在个案当中，会出现不均衡的现象，因而在现有法律框架内，如何实现对不同身份犯罪人的处罚均衡，就是一个亟待破解的难题。本文给出的思路，就是在量刑的过程中实现这种均衡，即在社会危害性程度及刑事责任程度上确实存在差异的情况下，根据刑法现有规定定罪量刑；如果在个案中发现不同身份主体实施的犯罪在社会危害性和刑事责任判断上并无差异，在量刑时应实质上考虑处罚上的均衡，尤其是在国有公司、企业、事业单位和非国有公司、企业、事业单位之间应尽可能保持一致。当然，均衡并非强求形式上的、无任何差异的平等，况且绝对平等在差异化刑事制裁的格局下也无法实现。处罚均衡的实现，是在不同身份主体的量刑中尽可能充分考量两者的比例关系，避免因身份不同导致处罚上的比例失衡。

       民营经济的刑事法治保障建设任重道远。为其经营权和产权提供保护，应着重考虑实现不同所有制经济主体之间的经营权和产权的平等保护。从一定意义上说，差异化刑事制裁格局的存在，是一种通过形式上的不平等来实现对非公有制经济主体的实质平等保护，避免给非公有制公司、企业的经营者带来过重的刑事负担。这种差异化格局，会随着社会主义市场经济和法治的完善而不断调整。这一过程中，在认识到差异化治理格局现实合理性的前提下，在个案实现对不同身份主体的处罚均衡，也是实现对不同性质产权主体进行平等保护的题中之义。看似不能完成的任务，只要能够实现兼顾统筹，以均衡的思想看待问题，总会找到一条相对合理的解决方式。

                                                                                                          （编辑：马振华）