《中国刑事法杂志》2022年第6期要目

中国刑事法杂志法研在线 2023-03-25

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《中国刑事法杂志》2022年第2期要目

来源：中国刑事法杂志

目录

刑法理论

恶意犯罪的类型阐释

张勇（3）

过失危险犯有限肯定论

骆群（20）

数据法益的类型化及其刑法保护体系建构

刘双阳（37）

性侵犯罪专题

性侵犯罪的不法内涵——以负有照护职责人员性侵罪为中心

王焕婷（53）

性自主权的解构与猥亵概念的重构

李波（69）

诉讼理论

认罪认罚与公诉案件刑事和解衔接适用效果检视与提升路径——基于2136份故意伤害罪一审判决书的实证分析

王桂芳（83）

刑事诉讼司法解释条款的效力问题

纵博（107）

刑事诉讼标的识别新解

孙皓（125）

阶梯式量刑事实证明标准的提倡

单子洪（141）

论涉案企业合规的刑行衔接及其实现

刘译矾（158）

《中国刑事法杂志》2022年第6期

目录、摘要和关键词

·刑法理论·

恶意犯罪的类型阐释

摘要：恶意是指意图侵害他人利益或实施犯罪行为的不当动机，其本身蕴含着伦理道德评价。恶意侵权是指出于不正当动机侵犯他人合法权益的行为，恶意犯罪是指刑法中将恶意作为主观构成要件或情节要素的犯罪类型。我国立法规定有恶意串通、恶意注册、恶意诉讼、恶意透支等恶意行为类型。由于恶意概念的不确定性，恶意行为存在复杂的类型形态，有必要运用类型化思维予以分析。关于恶意犯罪的构成要件，对于恶意作为构成要件基本要素的犯罪类型来说，恶意既可以是规范要素又可以是主观要素，既是违法要素又是责任要素，具有定罪功能；对于恶意作为构成要件变量要素的犯罪类型来说，恶意作为反映主观恶性和人身危险性的情节因素，可在量刑时予以考虑。关于恶意犯罪的主观罪过，传统的整罪分析模式存在不足，需要运用要素分析方法针对危害行为、结果等不同客观要素分别确定其罪过形式。关于恶意犯罪的司法适用，应从刑民一体化的角度把握界分恶意侵权与恶意犯罪的核心要素，综合考虑恶意动机的入罪与出罪功能，注重实体和程序上的刑民衔接协调，通过惩罚性赔偿促进刑民责任融合。

关键词：恶意动机恶意侵权恶意犯罪要素分析法刑民一体化

作者简介：张勇，华东政法大学刑事法学院教授。

本文系国家社会科学基金重大项目“网络时代的社会治理与刑法体系的理论创新”(项目编号：20＆ZD199)、国家社会科学基金一般项目“大数据背景下公民个人信息刑法保护体系研究”（项目编号：19BFX074）的研究成果。

过失危险犯有限肯定论

摘要：关于应否承认过失危险犯，理论上一直存在肯定论和否定论的争议。基于提前防范风险、保护重大法益的现实需要，从科技对社会的影响、限制公权力保护私权利、人类社会发展的历程以及犯罪构成要件结果理论等来看，都应对过失危险行为犯罪化予以承认。同时，过失危险犯应限定于对重大法益（往往都是超个人法益）形成具体、紧迫危险的故意实行行为之情形，即过失危险犯应当是主观罪过为过失的具体危险犯。我国《刑法》对于过失危险犯的设置并没有采取排斥的态度，而是与国际上的立法接轨且具有进一步扩大之趋势。妨害传染病防治罪、危险作业罪的主观罪过都只能是过失，且都以具体危险这种结果为构成要件要素，所以都属于过失危险犯的立法例。

关键词：过失危险犯犯罪化预防刑法妨害传染病防治罪危险作业罪

作者简介：骆群，上海政法学院刑事司法学院副教授。

译者简介：本文系国家社会科学基金一般项目“公共危险防控背景下的监督过失理论研究”（项目编号：20BFX071）、2022年度最高人民检察院检察应用理论研究课题“总体国家安全观下危害生产安全类犯罪治理研究”的研究成果。

数据法益的类型化及其刑法保护体系建构

摘要：数据法益是理解数据犯罪实质的核心基准，其不是单个法益，而是表达、实现与数据相关的新型利益的集合体，内部结构包括数据人格法益、数据财产法益、数据安全法益，外部形态分为个人数据法益、企业数据法益、公共数据法益。基于数据法益刑法保护三元模式，就侵犯个人数据犯罪而言，应将非法使用个人信息行为纳入侵犯公民个人信息罪的构成要件，而在合理范围内处理已公开的个人信息则不宜入罪；就侵犯企业数据犯罪而言，应将数据集合作为新型数据财产纳入刑法意义上公私财物的范畴，适用侵犯财产罪予以保护，而将数据产品纳入知识产权客体的范畴，并增设侵犯数据专有权罪；就侵犯公共数据犯罪而言，应将单纯非法删除、修改、增加数据的行为从《刑法》第286条中分离出来，单独设置破坏公共数据罪，在制定司法解释时应引入公共数据安全分级保护规则，配置层次化、差异化的罪量评价标准。根据在先权利限制原则和法益保护位阶法则，当某一行为同时侵犯数据私法益与数据公法益时，应优先适用保护数据人格法益或数据财产法益的罪名，而保护数据安全法益的罪名起兜底作用；当某一行为同时侵犯数据人格法益与数据财产法益时，应优先适用保护数据人格法益的罪名。

关键词：数据犯罪数据法益侵犯公民个人信息罪侵犯知识产权罪破坏计算机信息系统罪

作者简介：刘双阳，中国政法大学刑事司法学院讲师，中国政法大学企业合规检察研究基地研究人员。

本文系国家社会科学基金重大项目“数字经济的刑事安全风险防范体系建构研究”（项目编号：21&ZD209）、南京市法学会法学研究课题“《个人信息保护法》视角下侵犯公民个人信息罪犯罪问题研究”（项目编号：NJFX2022C02）的研究成果。

·性侵犯罪专题·

性侵犯罪的不法内涵——以负有照护职责人员性侵罪为中心

摘要：性侵犯罪的保护法益是性自主权而非身心健康。身心健康法益的立场导致以年龄设计性侵犯罪刑罚规范依据的缺失，致使针对不满16周岁者的性侵犯罪由实害犯沦为抽象危险犯，也加剧了性侵犯罪之间的规范冲突。性侵犯罪的不法本质体现为违反意愿而非强制性行为和明知被害人不满14周岁，强制性行为和明知被害人不满14周岁是刑法设定的违反意愿的证明方法。基于性侵犯罪体系解释适用负有照护职责人员性侵罪，性自主权是本罪的保护法益，违反意愿是本罪的不法本质；照护者与尚不完全具有自我负责能力的被照护者因照护而形成的依附、监督、支配关系，是本罪违反意愿不法要素的证明方法，且不以这种关系被滥用为必要；本罪的犯罪构成设计和证明方法表明刑法未升高性同意年龄；本罪中的“性关系”仅包括强奸（奸淫）行为而不包括猥亵行为。从刑法实体角度看，负有照护职责人员性侵罪与强奸罪的区别在于违反意愿程度的不同；从刑事证明角度看，负有照护职责人员性侵罪是强奸罪的存疑刑罚规定。照护者促使被照护者与第三人为性行为的，不以本罪论处。

关键词：性自主权违反意愿模式性同意年龄存疑刑罚规定强奸罪

作者简介：王焕婷，扬州大学法学院讲师。

本文系国家社会科学基金后期资助项目“被害人自陷风险的刑法归责研究”（项目编号：21FFXB072）、江苏高校哲学社会科学研究一般项目“被害人视角下法益的刑法保护限缩机制研究”（项目编号：2018SJA1125）的研究成果。

性自主权的解构与猥亵概念的重构

摘要：猥亵概念的争议性与关于强制猥亵罪保护法益的认识不一有关。作为通说的“性自主权说”以及作为有力说的“性羞耻感说”“人格尊严说”都有缺陷。性自主权其实是针对“性”的法益处分权，作为一种权利附属于性法益。性羞耻感是一种主观感受，虽然确实存在但难以衡量。人格尊严虽为宪法所规定，却失之抽象。从人类历史和社会文化中的性禁忌现象出发，可以确定强制猥亵罪的客体是个体的性法益。性作为一种法益是指个体基于双方自主的性行为所获得的肉体的释放与精神的愉悦。对性法益的侵害，实际上侵犯了被害人对自身性利益的使用权以及防范他人滥用其性利益的防御权。是否成立强制猥亵罪，应以是否侵害被害人身体的性私密领域为标准，性私密领域的判断要求被侵犯的身体部位具有客观和高度的性意义。在区分猥亵犯罪行为、猥亵违法行为以及狭义的性骚扰时，不仅要考虑违法性的程度，还要考虑法律所规定的构成要件及其规范保护目的。

关键词：强制猥亵罪性自主权性禁忌性私密领域性骚扰

作者简介：李波，中国海洋大学法学院副教授。

本文系国家社会科学基金一般项目“中国刑罚制度与实践的社会学分析”（项目编号：18BFX109）、国家检察官学院2021年度科研基金资助一般项目“刑行交叉问题的理论与实践”的研究成果。

·诉讼理论·

认罪认罚与公诉案件刑事和解衔接适用效果检视与提升路径——基于2136份故意伤害罪一审判决书的实证分析

摘要：对2136份故意伤害罪一审判决书的实证分析显示，认罪认罚与刑事和解衔接适用在减少审前羁押、促进刑罚宽缓、扩大简易程序适用范围、提升量刑建议精准化等方面收效明显。但也发现实践中存在衔接促进力度不够、被害人预期赔偿数额与和解赔偿达成数额间偏离系数大、速裁程序适率低、认罪认罚与自首等同向量刑情节是否重复计算不明等问题。问题根源在于制度理念差异导致司法主体权责配置权重不同、和解协议的不确定性和软约束性、速裁程序流转与内部审批环节空耗大、量刑情节说理透明度低。为提升认罪认罚与刑事和解衔接适用效果，应对由人民调解组织主持和解调解、设置附条件量刑建议、优化速裁办案模式、以附件方式扩展判决书量刑情节说理明示内容等方面加以改进。

关键词：认罪认罚刑事和解衔接效果速裁程序

作者简介：王桂芳，华中科技大学法学院副教授。

刑事诉讼司法解释条款的效力问题

摘要：司法解释是立法机关授权司法机关作出的具有对象效力限定性的抽象法律解释，所以并不具有与法律相同的普遍约束力。按刑事诉讼司法解释条款内容与法律规范的关系，可将条款分为复述性条款、解释性条款、操作性条款、自创性条款和指导性条款，每一类条款的效力形态有所不同。检法的司法解释条款会产生相互的放射效力，对于解释性条款要根据“职权标准”判断是否具有放射效力；对于操作性条款和自创性条款要根据有效性、合理性标准判断是否具有放射效力。刑事诉讼司法解释条款对当事人不具有直接约束力，如果司法人员未适用某一解释性条款，除非影响实体公正或损害当事人权利，否则不应撤销相关的判决、裁定或决定；操作性条款和自创性条款同样不直接约束当事人，这两类条款对当事人增设的不合理义务，对当事人不产生任何效力。司法人员可以对解释性条款进行再解释，对其遗漏之处进行填补，在解释性条款本身不符合法律规范的文义、原则、原意和目的时，司法人员可以通过具体解释进行纠正；司法人员同样可以对操作性条款和自创性条款进行解释或漏洞填补，但为避免程序阻滞，应以遵循为原则，不遵循为例外。

关键词：刑事诉讼司法解释解释性条款操作性条款自创性条款放射效力

作者简介：纵博，安徽财经大学法学院教授。

本文系安徽省高等学校科学研究项目“刑事诉讼中专门性报告的运用规则研究”（项目编号：2022AH050539）、安徽财经大学校级重点课题“认罪认罚案件错案预防机制研究”（项目编号：ACKYB22008）的研究成果。

刑事诉讼标的识别新解

摘要：不同于民事诉讼程序，标的识别问题在刑事诉讼领域始终未能得到足够重视，其结果便是实践中的诉审关系常常受到误解。由于域外的理论模型与本土环境难以契合，过往的诸多阐释方法均有不足之处，尤其是“不可分”效力等个别特定的概念存在误用。通过对相关司法解释条款的分析，可发现案卷内的自然事件是更接近于现实经验的识别公式。一方面，针对犯罪事实的法律评价未被囊括在内；另一方面，检察机关的起诉书尚不足以承载诉审之间的同一要求。而在这种逻辑范式的运作中，亦无法忽视先定后审、突袭裁判等负效应的外溢风险。

关键词：诉讼标的诉审关系变更起诉并案

作者简介：孙皓，天津大学法学院副教授。

本文系国家社会科学基金一般项目“以对质为中心的刑事法庭调查规程研究”（项目编号：20BFX093）、最高人民检察院检察理论研究课题“网络刑事司法与营造数字经济法治环境研究”（项目编号：GJ2022B11）的研究成果。

阶梯式量刑事实证明标准的提倡

摘要：我国刑事诉讼中关于量刑事实的证明标准规则并没有与定罪事实相区别，均为“排除合理怀疑”。这种一元化的证明标准设计为量刑实践活动带来了诸多难题，对此学界倡导为量刑事实的证明设计多元化的证明标准。从程序推进的角度来看，量刑事实证明活动具有递进性的特征。因此，应当提倡在量刑活动中适用阶梯式量刑事实证明标准：在以层次性的识别方式对量刑事实进行合理的解构，依次区分为“法定证明的量刑事实和自由心证的量刑事实”“法定刑事实、责任刑事实和预防刑事实”“有利于被告人的预防刑事实和不利于被告人的预防刑事实”；在识别基础上，按照阶梯顺序依次适用法定证明规则，以及基于自由心证的“排除合理怀疑”“优势证据”以及“明晰可信”的证明标准。

关键词：量刑事实证明标准阶梯式证明标准排除合理怀疑

作者简介：单子洪，首都师范大学政法学院助理教授。

本文系国家社会科学基金后期资助项目“论量刑事实的证明”（项目编号：19FFXY002）的研究成果。

论涉案企业合规的刑行衔接及其实现

摘要：涉案企业合规的刑行衔接是制约改革走向深入的关键。立足于“去犯罪化”的刑事合规整改在预防同类以及其他违法风险方面存在不足，检察机关推动企业合规的刑事激励也在方式、范围与效果上存在局限，因而有必要在刑事程序结束后引入行政合规与行政激励。在当前的改革试点中，刑行衔接主要表现为涉罪企业不起诉后的刑行衔接以及涉罪企业与其他企业合规的刑行衔接。较为理想的制度安排是，在不起诉后的行政处罚程序中，行政机关延伸企业合规监管，激活行政处罚激励机制，引导开展行政合规，并基于合规互认予以从宽处理。此外，行政机关联合行业协会督促存在类似风险的关联企业、行业企业开展合规建设。刑行衔接目前已在试点中有大量探索，未来有必要汲取实践经验，促进刑行衔接走向制度化和长效化。

关键词：刑行衔接行政合规行政激励合规互认行业合规

作者简介：刘译矾，中国政法大学刑事司法学院讲师。

本文系司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“合规考察程序中第三方监管人机制构建及适用研究”（项目编号：21SFB3013）的研究成果。

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