法耀星空原创 本案是一起没有挖掘到墓葬、没有现场勘查出墓葬、没有辨认出墓葬，没有任何图片、影像呈现出墓葬，也就是物证（古墓葬）并不存在。在案证据无法确定墓体具体位置，出具报告的鉴定评估人员也没有进行现场勘查，根本不具备鉴定评估的前提和基础，就这样河北博物院竟然堂而皇之地作出了清代古墓葬的认定，还凭空认定具有一定的历史、科学、艺术研究价值。
Mar.
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十年前，一个大学生掏鸟窝被重判十年的案件曾引爆网络，为此家属喊冤，也引起了大家极大的同情，不明真相的群众可能会有疑惑就掏了几只鸟，怎么会判这么重呢？毕竟经鉴定涉案的鸟类是国家二级重点保护动物，触犯的罪名挺长——非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。法律规定贩卖10只以上珍贵、濒危野生动物属于“情节特别严重”，就要在十年以上，一些新闻报道推波助澜，误导群众，所以贩卖16只燕隼被判10年也不算冤枉。就在昨天，我的当事人在村民地里偷铜钱也被重判了十年，我们从法院取了判决书立即到蠡县看守所会见，他非常委屈地说，我们就是在地里挖了些铜钱，怎么能判十年呢。这个案件涉及的罪名是盗掘古墓葬罪，法律规定盗掘三次以上就要十年起刑，定案关键证据是涉案文物鉴定评估报告，与“掏鸟窝案”不同的是，这个看似专业的评估报告简直是太扯了，荒唐至极，根本不具有任何的客观公正性。一审判决书蛮不讲理，连当事人都看出来了，对我们说，自己口供说的一句话也没有写上去，还接连质问为什么判决书不说理，只有四个字——不予采纳。除了满腔悲愤只能选择上诉。本案是一起没有挖掘到墓葬、没有现场勘查出墓葬、没有辨认出墓葬，没有任何图片、影像呈现出墓葬，也就是物证（古墓葬）并不存在。在案证据无法确定墓体具体位置，出具报告的鉴定评估人员也没有进行现场勘查，根本不具备鉴定评估的前提和基础，就这样河北博物院竟然堂而皇之地作出了清代古墓葬的认定，还凭空认定具有一定的历史、科学、艺术研究价值。根据《刑法》规定，盗掘古墓葬罪的犯罪对象是具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，即前提必须是古墓葬，且具有历史、艺术、科学价值，两者缺一不可。如果行为人所盗掘的只是一般墓葬而非古墓葬，那么就不构成本罪。
中华人民共和国刑法
第三百二十八条 【盗掘古文化遗址、古墓葬罪】盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
认定古墓葬年代标准早已形成共识，即1911年清代灭亡之前的墓葬。《第三次全国文物普查不可移动文物年代标准》中规定：“古代文物年代上限为旧石器时代，下限为清代”，即以1911年为下限。”《不可移动文物认定导则（试行）》第六条第三款规定，“元代以前（含元代）的古墓葬，应当认定为不可移动文物；明代至1911年重要的、具有代表性的墓葬，应当认定为不可移动文物。”根据上述规定，可以认定为不可移动文物的墓葬的时间为1911年（清代灭亡）之前，如果是民国或近现代的墓葬则不能被认定为古墓葬。
本案的各被告人挖出了除了清代铜钱，还有民国时期的铜板，因为清代古墓葬不可能出现民国铜钱，仅凭坟内包含物有民国铜钱，即可排除是清代古墓葬。鉴定评估人员根据包含物和形制推断为清代墓葬，但是评估人员未到涉案文物所在地现场开展调查研究，且在被告人无法指认墓体的具体位置，侦查机关也没有对涉案墓葬及包含物进行收集、扣押、保管、移送“检材”，没有形成完整的保管链条的情况下，评估人员不可能凭借包含物和形制推断古墓葬的，而且鉴定评估报告所声称的包含物和墓葬形制来源不明。不能以被告人供述作为推断为清代古墓葬的依据。根据独立客观鉴定原则，不能以被告人供述替代评估人员亲自调查研究，被告人不具有专业鉴定能力，铜钱真伪难辨，再就是被告人供述的铜钱已经出售，无法对该铜钱进行鉴定，更何况被告人供述除了挖出了铜钱外，还有民国铜板，清代墓葬不可能出现民国铜板，所以不能排除被告人所挖古坟是1911年以后的一般墓葬。盗掘古墓葬罪的犯罪对象是具有历史艺术科学价值的古墓葬，如果行为人所盗掘的墓葬尚不具有历史、艺术、科学价值的也不构成本罪。首先，涉案鉴定评估报告委托事项不包括对墓葬的价值进行鉴定，却在评估意见处记载“具有一定的历史、艺术及科学研究价值”，但并未在分析说明部分描述涉案墓葬的历史沿革，对涉案墓葬的历史、艺术、科学价值进行考证分析，所以本案的鉴定评估意见中认定墓葬具有“一定的历史、艺术、科学研究价值”不仅无任何的事实依据，也不具有客观、真实性。其次，根据目前在案证据反映出来的墓葬情况也可推断其不具备任何历史、艺术、科学价值。国家根据古墓葬的历史、艺术、科学价值大小和丰富程度，一般均将其列为县级、市级、省级和全国文物保护单位，具有重大历史价值和纪念意义的列为县、市、省和全国重点文物保护单位，有的还规定为历史文物名城。所以己经被列为各级文物保护单位的古墓葬，可以推定具有历史、艺术或科学价值，但是涉案墓葬没有被列为各级文物保护单位的古墓葬。
根据《文物保护法》第十三条第三款，即使尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物，也应由县级人民政府文物行政部门予以登记并公告。但辩护人分别向深泽县文物保护所、定州文物保护所申请调取了两地目前的不可移动文物名单，涉案墓葬并未被作为不可移动文物对待。辩护人曾到现场进行实地走访，与村民及村两委人员以及文物所的工作人员沟通均未发现针对上述墓葬进行保护的情形，也可以说明涉案墓葬不具备历史、艺术、科学价值。指控被告人的三个盗掘古墓葬的地方，在他们挖铜钱之前已经被破坏，现场勘查时的已不是原始现场，且各被告人无法指认墓体的具体位置，作为本案的关键物证——涉案墓葬不存在，因此不具备鉴定评估的前提和基础。根据《刑诉法解释》第八十三条，据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运、不易保存、依法应当返还或者依法应当由有关部门保管、处理的，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。必要时，审判人员可以前往保管场所查看原物。而在案证据中竟然没有物证，在涉案墓葬不便搬运的情况下，也没有拍摄、制作足以反映涉案墓葬外形和特征的照片、录像、复制品。因此，本案根本没有物证，没有物证就不具备鉴定的前提和基础。根据《不可移动文物认定导则（试行）》第六条第二款，具备以下条件之一的古墓葬，可以认定为不可移动文物：墓葬形制结构或者遗迹尚存；整体迁移，在新址有独立的地域范围；经过考古发掘，遗迹尚存。现场勘验笔录均记载“变动现场而不是原始现场”，现场勘验情况均记载“因时间较为久远，现为一片玉米地，坟墓已经看不见”，也就是墓葬形制结构和遗迹已经不存在，根据上述规定，现场勘验笔录中所涉及的墓葬已经无法被认定为不可移动文物。根据《文物保护法》规定，对不可移动文物，划定必要的保护范围，作出标志说明，建立记录档案，由县级人民政府文物行政部门予以登记并公布。然而经辩护人走访现场，没有看到任何保护措施。由此可见，涉案古墓葬是不存在的。实物证据的鉴真是司法鉴定程序启动的前提和基础，鉴定意见具备证据能力的前提条件是检材真实可靠，而不是被替换、伪造、变造过的实物证据。在案证据不能证实鉴定评估报告的墓葬是被告人挖铜钱的墓葬，无法证实具有同一性。公诉机关有举证责任证明鉴定报告中的古墓葬就是被告人盗掘的古墓葬。鉴真的方法主要有两种：其一有相关人员对证据同一性进行辨认，其二对证据保管链条完整性的证明。然而在案证据根本不足以证明鉴定报告的古墓葬与被告人盗掘的墓葬的关联性、同一性。被告人辨认笔录中的地点与鉴定评估报告中的墓葬不具有同一性。公安机关委托鉴定的墓葬需要证明是被告人盗掘的墓葬，公安机关根据现有证据材料根本无法确定被告人盗掘墓葬的具体位置和情况。现场勘验笔录不能作为确认鉴定评估报告中墓葬的依据。现场勘验笔录中均没有被告人参与，且勘验笔录的时间均晚于被告人辨认笔录的时间，那么勘验笔录中的地点未经被告人的确认，不能证实与各被告人相关。辨认笔录、现场勘验笔录内容与鉴定评估报告中记载墓葬不一致。根据冀博院鉴函（2023）第13号、第43号鉴定评估报告共计9处墓葬。但辨认笔录及勘验笔录中均没有体现处9处墓葬，说明上述两者内容不一致。在案的辨认笔录、现场勘查笔录均没有反映出涉案墓葬的位置、特征，没有涉案墓葬的照片、录像、绘图以及相关文字记录。各被告人的供述不仅没有反映出涉案墓葬的具体位置和特征，反而与鉴定评估报告中对墓葬的描述存在极大的反差。根据《涉案文物鉴定评估管理办法》规定，办案机关对鉴定评估材料的真实性、合法性负责。依据现有证据材料根本无法确定涉案古墓葬的具体情况，包括方位、具体位置、实物、特征，鉴定机构需要根据公安机关的委托才能进行鉴定，目前连检材都确定不了，如何委托鉴定，鉴定机构如何开展鉴定？
本案定性的关键是确认被告人盗窃铜钱的墓葬是否具有历史艺术文化价值的古墓葬。河北博物院出具的鉴定评估报告是认定的关键证据。然而鉴定评估报告对三处涉案文物鉴定评估，程序严重违法，支持评估结论的材料大量缺失，检材来源不明，检材与鉴定对象无法确认同一性，不能确认是被告人盗窃铜钱的墓葬等等，故不能作为定案的根据。具体理由如下：1.鉴定评估报告没有附有鉴定机构的资质，河北博物院是否具有对不可移动文物的鉴定资质事实不清，辩护人申请调取资质证明，直到案件开庭仍未调取到，辩护人经走访、电话联系博物院，答复是没有对不可移动文物鉴定的鉴定人员，根据刑诉法解释98条规定，鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的，不能作为定案的根据。2.鉴定评估报告缺少签名，依法不能作为定案的根据。鉴定人签名是基本的鉴定原则,是强制性规定,未经鉴定人签名的鉴定意见，不得作为定案的根据。《涉案文物鉴定评估管理办法》的附件1，也要求评估报告落款评估人员签名。根据《刑诉法解释》第九十八条规定，鉴定文书缺少签名、盖章的，不得作为定案的根据。3.没有鉴定人的资质证明，可移动文物包括5个类别，不可移动文物包括6个类别，那么本案参与的鉴定评估人员对于古墓葬、古遗址不可移动文物是否具有资质呢，没有证据证明。4.关联性有异议。比如鉴定评估报告冀博院鉴函[2023]第13号评估报告，涉及4处，委托事项是对宋某国等人涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬案涉案墓葬鉴定，本案涉案人员众多，没用并案审理，无法确认鉴定西固罗村的三处墓葬是被告人参与的，不排除其他人参与的。5.关于《涉案文物鉴定评估管理办法》填写说明，对“文物情况”要求应当记录不可移动文物的地理位置、范围面积等信息，但本评估报告没有范围面积记录。6.鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求。河北博物院的鉴定评估人员没有到涉案文物所在地现场开展调查研究，严重违反了《涉案文物鉴定评估管理办法》第三十二条的规定，即不可移动文物的鉴定评估，应当到涉案文物所在地现场开展调查研究，并依照相关标准和技术规范进行。关于《涉案文物鉴定评估管理办法》填写说明中“鉴定评估过程”，应当详实描述文物鉴定评估活动过程，包括人员、时间、地点、内容、方法，采用的标准、技术规范或者技术方法，科技检测所使用的仪器设备、过程和结果等。7.送检材料、样本来源不明。鉴定评估报告中记载的鉴定评估过程，河北博物院对蠡县公安局委托保定文物勘探所完成的宋某国等人涉嫌盗掘古文化遗址古墓葬案涉案没墓葬盗掘情况，这个情况具体指的是什么，辩护人依法申请调取，直到现在仍未调取到，这个情况是河北博物院作出鉴定的唯一依据，也就是检材，但检材来源不明，为何博物院不亲自到现场勘验，需要依据保定文物勘探所出具的情况鉴定呢，更何况保定文物勘探所对涉案墓葬如何确定位置的，如何确定与被告人涉案的西固罗村的墓葬的关联性的。8.鉴定对象与送检材料、样本不一致。送检检材与鉴定对象无法确认一致性。关于西固罗村三处墓葬，未经被告人指认、辨认，也没有其他证据证实墓葬的存在和情况，反而与被告人描述的情况完全不一致，检材与鉴定对象严重不一致。9.鉴定评估意见中认定西固罗村墓葬、东内堡村墓葬、北内堡村墓葬为清代墓葬依据不足，意见中描述根据包含物和形制推断，但分析说明中的“碎砖块、残骨”无法推断年代，这里的包含物究竟指的是什么不得而知。如果是根据被告人的供述，前已提及，被告人多次供述挖坟时曾挖出民国时期的铜板，很明显不属于古墓葬。另外所谓的根据形制推断，也没有相关现场照片以及可以根据形制来认定清代墓葬的具体法律规定。10.委托事项是对涉案墓葬的性质和年代进行鉴定，并不包括价值认定，也就是没有委托对墓葬的价值进行鉴定，该评估报告的分析说明部分也没有涉案文物的历史、科学、艺术价值具体分析。2022年12月27日《补充侦查提纲》也要求蠡县公安局对是被盗墓葬做鉴定，是否具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，这也说明该份鉴定意见没有对古墓葬价值进行鉴定。关于《涉案文物鉴定评估管理办法》填写说明中，“分析说明”，应当阐明…….不可移动文物的历史沿革、保存现状等内容的鉴别判断，对文物的历史、艺术、科学价值的考证分析，对文物毁损程度或者受影响程度的评估，得出鉴定评估意见的过程。本案的鉴定评估意见中认定墓葬具有“一定的历史、艺术、科学研究价值”不仅无任何的事实依据，也在评估意见中也没有任何的分析说明。11.本鉴定评估报告鉴定评估意见中认为被盗古墓葬均具有一定的历史艺术及科学研究价值，盗掘古墓葬中的犯罪对象是具有历史艺术及科学价值的古墓葬是否等同于研究价值？答案显然是否定的。12.本鉴定评估报告没有附件，未附有文物照片、影像资料以及不可移动文物的记录档案，不仅违反文物鉴定评估办法，而且支持该评估报告结论的材料是缺失的，而这些材料是认定案件的重要的证据，物证之所在，但办案单位隐匿了这些材料，辩护人申请了三次都不予提供，坐实了隐匿证据的枉法行为。出判前，我也设想案件可能出现的几种结果，包括这个最坏的结果，那就是法官径直采纳河北博物院出具的鉴定评估报告，为了打掉这个假报告，我也想过一些办法，我们先后去河北博物院、河北文物局反映，家属也到国家文物局反映控诉，可是冤枉你的人，最怕你知道他们是怎么冤枉你的，所以就会竭力掩盖。
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