二审法院开庭常常选择在上诉人羁押所在地的一审法院开庭审理，我在办的一件骗贷、诈骗案件二审开庭期间，一审的法官进入法庭，坐在旁听席上，我见状立即向法庭申请让一审法官回避退出法庭，合议庭的一名审判员认为我申请一审法官不得旁听的理由没有法律依据，于是在法庭上发生了激烈的争论。

我指出一审法官不是本案的诉讼参与人，不是维持法庭秩序的法警，进入法庭坐在旁听席应遵守法庭旁听规则，按照法律规定，证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他人员不得旁听对本案的审理。既然证人、侦查人员、鉴定人员、调查人员不能旁听案件，按照举轻以明重原理，一审法官也不能旁听。

为什么证人、鉴定人、出庭的有专门知识的人不得旁听，是因为证人证言作为最易变的证据种类，这么做可以一定程度上避免证人、鉴定人、出庭的有专门知识的人的证言或意见受到法庭内的因素的干扰，确保证人证言或者鉴定人员发表的意见证言作为证据使用时的客观性。再有就是证人旁听庭审容易产生认同的心理，容易受到被告人、同案其他证人、公诉人、辩护律师观点的影响，从而改变原有的证言，当庭或者日后可能会作出不真实的证言，可能干扰法庭查清案件的事实真相。

而对于调查人员和侦查人员说，无论他们是否出庭作证或发表意见，均应当限制其参与旁听庭审的权利。

法律规定限制旁听人员范围不限于证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员，还有不适合旁听的其他人员，显然法律规定没有将一审审判人员排除在外。

《刑诉法解释》第265条规定，“证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他人员不得旁听对本案的审理。”虽然这个规定用了“兜底式”表述，但是因为旁听制度对于司法公正具有非常重要的价值，是现代法治国家司法民主化和程序正义的基本要求，所以在解释论上予以限定。按照同类解释规则，“其他人员”应当与明确列举的证人、鉴定人、侦查人员具有限制旁听理由的相当性。

当时与我发生争论的也是资深老法官，他没有遇到过这种情形，我也是第一次在法庭上提出这个申请，所以我认为对一审法官不适宜旁听二审案件，可能也超出了立法者当时的预期。

那么不适合旁听的“其他人员”是否包括一审法官呢？二审是对一审判决的最终评价，一审法院的判决能否得到最后承认，要通过二审法院审理案件的庭审活动来实现。被告人是不服一审判决而提出上诉，“假想敌”就是一审判决，一审法官坐在法庭上旁听势必对上诉人、辩护人发表意见产生负面影响。

我还注意到这个一审法官还是该院审判委员会委员，虽然他不是证人身份，不会因旁听过案件而发生庭后作证的可能，但二审发回重审后，该法官虽不会再作为合议庭成员，但其有可能参加审委会讨论决定案件，所以他在法庭上难免会在一定程度上左右案件。

这个案件的一审法官在二审期间曾做过调查人员调查取证。二审中，我们律师申请调取的一份证据是报案公司实控人高某某的银行卡是否开通短信提醒业务，公安局调取的结论是没有开通短信提醒业务，后来另一名辩护人从卷中发现高某某的银行交易流水，有一笔短信服务批量扣费，这说明高某某手机开通短息提醒的，由此证实银行出具了虚假证据。接下来二审法院让一审法院做了取证工作，一审法官就参与了这个调查工作。

虽然该一审法官不同于监委调查人员，但其扮演着类似侦查人员、调查人员的角色，做过取证工作，所以本案中一审法官是不适合在二审法庭上旁听案件审理的。

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