李耀辉| 刑事撤回起诉制度的一般问题

撤回起诉是指人民检察院在案件提起公诉后、人民法院作出判决前，因出现一定法定事由，决定对提起公诉的全部或者部分被告人撤回处理的诉讼活动。一直以来撤回起诉制度在司法实践中饱受争议，该制度既缺乏法律基础，又存在制度根本缺陷、程序倒流。现实中撤回起诉制度已经成为检察机关规避起诉期限、起诉风险、无罪判决和错案责任的重要手段。

本文将围绕撤回起诉制度的立法基础和演进，撤回起诉的法定情形与实践中的原因对比，撤回起诉后处理方式和强制措施的问题，撤回起诉后被告人是否可以上诉，撤回起诉与撤回逮捕、公安机关撤回案件、变更起诉区别六个问题进行探讨。

一、撤回起诉制度的前世今生

1979年刑诉法第108条规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。由此可知，刑诉法赋予了法院要求检察院撤回起诉的建议权。

1996年刑诉法取消了检察机关撤回起诉的条款，据此我国废除了撤回起诉制度。

然而，1996年刑诉法颁布实施后，两高司法解释又为检察机关创设了撤回起诉制度。1998年刑诉法司法解释第177条规定，在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。

1999年检察院刑诉规则第351条规定， 在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。

此时撤回起诉的适用范围是不存在犯罪事实或者犯罪事实并非被告人所为，以及不应当追究被告人刑事责任的情形，检察机关可以要求撤回起诉。

2007年最高检颁布《关于公诉案件撤回起诉的若干问题的指导意见》，主要针对撤回起诉的定义、撤回起诉的情形、不得撤回起诉的情形、撤回起诉的程序、撤回起诉后处理等方面进行了规定。

2012年刑诉法依然没有赋予检察机关撤回起诉的权力，也没有法院建议检察院撤回起诉的规定。

2012年刑诉法司法解释第242条沿袭了1998年刑诉法司法解释第177条规定。2012年、2019年检察院刑诉法规则吸收了《关于公诉案件撤回起诉的若干问题的指导意见》的主要内容。列举了七种可以撤回起诉情形，撤回起诉后的两者处理方式，赋予了检察院在有新的事实和新的证据的情况下再行起诉的权力。

在撤回起诉制度中，检察机关具有请求权，而决定权在法院手中。从立法目的来看，撤回起诉的主要目的应是对公诉程序进行补救，保障无罪的人不受刑事追究，以维护被告人合法权益。但从司法实践中的运行情况来看，往往是检察机关为了避免法院宣告无罪，为了逃避错案责任，而通过撤回起诉体面收场，一般会作不起诉决定，但也有“卧薪尝胆”收集新证据或者变更罪名，找到合适时机突然再起诉。

二、撤回起诉的情形

三、撤回起诉后处理方式

根据检察院刑诉规则和司法实践，对于检察院撤回起诉的案件，一般有五种处理方式：一是在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定；二是需要重新调查或者侦查的,建议监察机关或者公安机关重新调查或者侦查；三是建议监察机关或者公安机关撤回处理；四是以补充侦查方式退回公安机关后不了了之；五是补充新的事实和新的证据再行起诉。

笔者认为，在检察机关撤回起诉，又作出了不起诉决定的情形下，意味着不再追究被告人的刑事责任，诉讼程序到此终止。然而，在赋予检察机关在有新事实和新的证据情况下，可以再行起诉继续追诉的权力，这样既使得案件处于不确定状态，又使得被不起诉人处于双重危险的境地，有违一事不再理的原则。

实践中还存在滥用撤诉权的情况，撤回起诉并非因不再追究被告人的刑事责任，而是为了达到其他诉讼程序目的，撤回起诉后，补充几份证据，再重新起诉。

四、撤回起诉后变更强制措施问题

两高司法解释虽然对撤回起诉作出了规定，但并未对被告人变更强制措施进行规定，这就容易出现对被告人被隐性超期羁押的现象。一般法院准许检察院撤回起诉，短时间内会对羁押的被告人取保候审，但也确实存在对被告人不变更强制措施的情况。

五、法院准许检察院撤回起诉是否可以上诉？

检察机关撤回起诉剥夺了被告人被宣告无罪的权利，应当有权向作出准许撤诉裁定法院的上一级法院提出上诉。法院准许检察院撤回起诉的裁定书是否应当赋予被告人上诉权，然而在2021年《刑诉法解释》实施前，是没有明确法律规定的，实践中司法机关对此有不同的理解和操作，且在理论上争议也很大。

本文引入三个真实案例，均是笔者亲办的涉及到撤回起诉案件，以说明在撤回起诉裁定是否赋予被告人上诉权问题上的三家法院的适用情况，当然以下三个案件不能代表全国法院的整体适用情况。

第一个案例

公诉机关指控高某等三人于2016年2月2日上坟烧纸，未采取有效防火安全措施，致使一猪场发生火灾，经鉴定财产损失571751元，死亡一人。2017年10月10日检察院在没有任何理由的情况下，向法院申请撤回起诉，法院依照刑诉法司法解释第二百四十二条之规定，裁定如下：准许人民检察院撤回起诉。

第二个案例

某房地产公司涉嫌非法集资犯案，导致6000余名投资群众血本无归，部分投资群众到市委门前维权请愿，马某等群众因先后到信访局、市委及巡视组反映工作组违法乱纪的问题，涉嫌聚众扰乱社会秩序罪被立案侦查，案件起诉到法院后，检察院以事实、证据发生变化为由，决定撤回起诉，法院准许其对马某撤回起诉。并依照最高院刑事诉讼法司法解释第二百四十二条之规定，裁定如下：准许人民检察院撤回对马某的起诉。本裁定书送达后，即发生法律效力。

第三个案例

被告人轩某购买一房地产项目，轩某意欲向与施工人张某借款500万，同时又签订了施工质保金合同，后轩某未能依约向张某返还保证金，张某遂以合同诈骗为由报案，案件起诉到法院后，经过两次开庭审理，检察院以证据不足为由，申请撤回起诉，法院作出准许撤诉裁定，并注明：如不服本裁定，可在接到裁定书的次日起五日内，通过本院或直接向XX中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

以上三个案件都是检察院准许检察院撤回起诉的案件，却在撤回起诉裁定是否赋予被告人上诉权问题上存在三种截然不同的做法。

第一案件是检察院为了补充证据和并案审理而撤回起诉，这完全混淆了撤回起诉和建议延期审理补充侦查的界限。这个案件检察院撤回起诉后不到三十日又重新起诉，属于滥用撤回起诉权力，既不说明撤回起诉的理由，重新起诉新证据不具备“新证据资格”，撤回起诉裁定书尾部没有赋予被告人上诉的权利，可能依据的是刑诉法解释第二百六十五条规定，刑事诉讼中只有两种裁定即自诉案件中的不予受理和驳回起诉的裁定才能上诉，因此不赋予被告人上诉权。

第二个案子裁定书上标注“本裁定书送达后，即发生法律效力。”被告人的上诉权也就不存在任何空间和机会，所以没有赋予被告人上诉权。这种操作比较少见，主要依据可能是来源于最高人民法院研究室《关于被告人对人民法院准许人民检察院撤诉的刑事裁定能否上诉问题的答复》，发文号是（2001）法研明传15号。核心内容是因法院准许检察院撤诉的裁定不涉及被告人实体权利、诉讼权利的处分，不属于可以上诉的裁定。所以今后这类裁定的尾部要写“送达即生效”。上述文件出处不明。

第三个案子在裁定书尾部写明被告人如不服本裁定，可在接到裁定书后的五日内上诉，赋予了被告人的上诉权。该种情形是有据可查的，最高人民法院审判委员会1999年讨论后通过的《法院刑事裁判文书样式》中，样式10就是《准许撤诉或按撤诉处理用刑事裁定书》，它的样式规范中，要求在尾部写明“对裁定不服的上诉期限为收到裁定书后第二日起的五日内”。

撤回起诉的做法在司法实践中大行其道，这不仅剥夺了人民法院独立审判、宣告无罪的权力，也剥夺了不应受到法律追究的被告人获得无罪宣告的权利，法律赋予被告人上诉的权利，才可以充分保障被告人权利和救济。2021年《刑诉法解释》第378条明确规定了被告人对准许撤回起诉、终止审理等裁定的不服，有权提出上诉。

《刑诉法解释》第三百七十八条地方各级人民法院在宣告第一审判决、裁定时，应当告知被告人、自诉人及其法定代理人不服判决和准许撤回起诉、终止审理等裁定的，有权在法定期限内以书面或者口头形式，通过本院或者直接向上一级人民法院提出上诉；被告人的辩护人、近亲属经被告人同意，也可以提出上诉；附带民事诉讼当事人及其法定代理人，可以对判决、裁定中的附带民事部分提出上诉。

六、撤回起诉与撤回逮捕、变更起诉、公安机关撤回案件

撤回逮捕

公安机关提请逮捕案件是否可以在审查批捕期间撤回提捕？这是最高检检答网的一个咨询问题。最高检专家组解答意见是，对于公安机关提请批准逮捕后又申请撤回的，检察机关应当进行审查，根据具体情况决定是否准许。

对于公安机关是否可以撤回提请批准逮捕，现行刑事诉讼法没有规定，且《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》对此也未作规定。但是，司法实践中情况复杂，这种做法长期存在，有其客观需求和实际意义，为一线办案的公安机关、检察机关普遍接受。最高检正式印发的工作文书和办案系统里也有《准予撤回决定书》（该文书为同意侦查机关撤回对犯罪嫌疑人提请批准逮捕意见时使用），表明最高检对这种做法也是认可的。因此，不宜对撤回提请批准逮捕一概予以否定，以免给实际办案工作带来困扰。如果是在公安机关提请批准逮捕后发生了新情况，导致不应逮捕犯罪嫌疑人，包括发现新证据证明犯罪嫌疑人没有犯罪事实的、犯罪嫌疑人突发重病或者怀孕的、犯罪嫌疑人认罪认罚或者与被害人达成和解的等，检察机关应当允许公安机关撤回提请逮捕。

变更起诉

《人民检察院刑事诉讼规则》第423条对变更起诉适用进行了规定，“人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉。”

变更起诉与撤回起诉的区别是，涉及被告人身份、犯罪事实、适用罪名以及法律条款与起诉书不一致的情形下就适用变更起诉；涉及被告人没有犯罪事实的、指控犯罪事实证据不足的以及其他不应该追究刑事责任的就适用撤回起诉。

笔者办理的一件获得全国十大无罪辩护案例林某危险驾驶、妨害公务案，检察机关认为发现案件事实与起诉书指控的事实不符，于是作出变更起诉，撤销了对危险驾驶罪的指控。

撤回案件

公安机关的撤案也包含两种情形及“撤销”和“撤回”。具体而言，“撤回”指的是刑事案件在诉讼程序中的一种倒流，是诉讼中可逆的中间环节，是通过程序影响实体刑事案件。

在笔者办理的一起刑事案件当中，出现了检察机关建议公安机关撤回已移送审查起诉的案件的情况，应视为无罪处理。但也可能存在案件长期搁置在侦查阶段，不作终止侦查或者撤销案件决定，不仅影响嫌疑人的诉讼权利，也影响了被害人的申诉、自诉的救济权。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，公安机关的主动撤回可能基于公安机关发现不应当追究犯罪嫌疑人的责任，或者可能是需要继续侦查、补强证据以达到起诉的标准，或者情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪等情形。而检察机关在审查起诉时发现“事实不清、证据不足”，证据需要补强，没有达到起诉条件时，做法为退回公安机关“补充侦查”。法律依据为：《刑事诉讼法》第171条规定：“……人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。补充侦查以两次为限，对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”可见在审查起诉阶段，对于事实不清、证据不足的案件，法律规定的做法是退回补充侦查，退回公安机关补充侦查是一种程序处理，公安机关经过补充侦查有可能产生撤回案件，然后撤销案件的处理结果。

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